Cons. Stato, sez. III, 04.03.2015 n. 1079
(sentenza integrale)

“21.1. Ma, anche volendo ammettere con l’appellante – e in conformità, del resto, con l’interpretazione prevalente nella giurisprudenza di questo Consiglio (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 13.3.2013, n. 1494) – che i vicepresidenti avessero, invece, ampi poteri rappresentativi e che il loro nominativo, proprio per tale ragione, dovesse essere indicato nella dichiarazione, non per ciò ne discenderebbe la conseguenza espulsiva invocata dall’appellante.
21.2. Ha chiarito l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, nella già menzionata sentenza n. 16 del 31.7.2014, che la dichiarazione sostitutiva relativa all’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art. 38 d. lgs. 163/2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati, come nel caso di specie, mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici.
21.3. Una dichiarazione sostitutiva confezionata in tal modo, ha aggiunto l’Adunanza, è completa e non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso istruttorio.
21.4. Non è dunque corretto trarre la conclusione che l’odierna appellata dovesse essere esclusa dalla gara per violazione dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006, ben potendo, del resto ed anzi dovendo la stazione appaltante procedere alla verifica della sussistenza dei requisiti in capo ai predetti soggetti ed escludere l’odierna a.t.i., laddove questi abbiano effettivamente precedenti penali, come, peraltro, già è avvenuto per l’a.t.i. N. s.r.l. – G. s.r.l.
21.5. Analoghe considerazioni devono svolgersi, quanto alla seconda censura, anche per le dichiarazioni che, ai sensi dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006, avrebbero dovuto rendere i procuratori speciali, asseritamente muniti della rappresentanza delle società, e in particolare il sig. A. N., L. G., per quanto concerne E. s.p.a., e i sigg. E. A., N. P. e M. G., per quanto riguarda, invece, l’ausiliaria E. H. It s.r.l.
21.6. Alle considerazioni svolte dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 16/2014, valevoli anche per i procuratori speciali muniti di ampi poteri rappresentativi, si devono peraltro aggiungere anche quelle svolte ancora dall’Adunanza nella precedente sentenza n. 23 del 2013, secondo cui, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione di cui art. 38, ma “soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito della moralità professionale”.
21.7. Ne segue che, anche ammettendo che i procuratori ad negotia di cui si controverte fossero muniti di ampi poteri rappresentativi, come assume l’appellante, tali da renderne assimilabile, per l’incidenza e la rilevanza del ruolo gestorio, il ruolo a quello degli amministratori, l’effetto espulsivo non potrebbe discendere, sul piano formale, dalla sola mancata dichiarazione di cui all’art. 38, ma solo e sostanzialmente dalla riscontrata ed effettiva sussistenza di precedenti penali in capo ad essi, sussistenza nemmeno asserita, prima ancor che provata, da parte dell’appellante.”

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