TAR Pescara, 26.04.2016 n. 154
Alla gara in questione, bandita nell’ottobre 2015, è applicabile l’art. 46, co. 1-ter, d.lgs. 163/2006 (introdotto dall’art. 39 D.L. 90/2014, conv. L. 114/2014), a norma del quale “le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.
Il tenore letterale della disposizione, riguardando la stessa “ogni ipotesi di mancanza”, ad avviso del Collegio, è tale da includere nel suo ambito di applicazione tutti i casi in cui la carenza di un elemento essenziale dell’offerta determinerebbe, laddove non integrato, l’esclusione della medesima. Ciò è confermato dal fatto che il riferimento è nei confronti degli elementi dell’offerta o delle dichiarazioni “che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.
Che il soccorso istruttorio vada essenzialmente riferito alle ipotesi in cui omissioni, incompletezze od irregolarità siano tali da determinare l’esclusione dell’offerta è parimenti desumibile dal comma 2-bis dell’art. 38, dove è sottolineato che deve trattarsi di un difetto “essenziale” e prevede l’assegnazione di un termine affinché “siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie”. L’assunto è ulteriormente confermato dalla circostanza che ogni regolarizzazione è esclusa “nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili”.
Sembra al Collegio evidente che le disposizioni in esame fanno riferimento a situazioni che, laddove non regolarizzate, siano tali da determinare – “in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”- l’esclusione dell’offerta.
Perciò, il dato che “la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo” (Ad. Plen. 34/2014) e che il Disciplinare di gara (art. 11.1) prevedeva espressamente che la garanzia in questione andava prestata a pena di esclusione non determina alcuna preclusione all’attivazione del soccorso istruttorio, che proprio in tali situazioni trova la sua ragione di esplicarsi. (…) Le suddette disposizioni pertanto introducono (cfr. ANAC, determinazione 1/2015) “la procedimentalizzazione del soccorso istruttorio (che diventa doveroso per ogni ipotesi di omissione o di irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni rese in gara) e la configurazione dell’esclusione dalla gara come sanzione unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione, regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni carenti, entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (e non più da carenze originarie) (in tal senso, Ad. Pl. Cons. St. n. 16 del 30 luglio 2014)”. (…) Il Collegio condivide, quindi, la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente, secondo cui “la novella normativa introdotta dall’art. 39 del d.l. 90/2014 conv. in l. 114/2014, con riferimento alle previsioni di cui all’art. 46 del Codice, determina un’inversione radicale dei principi precedentemente enunciati dalla giurisprudenza, inversione in base alla quale è generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara. Dal dato letterale della norma emerge chiaramente come sia consentito in sede di gara procedere alla sanatoria di ogni omissione o incompletezza documentale, superando il limite della sola integrazione e regolarizzazione di quanto già dichiarato e prodotto in gara. Inoltre, il riferimento ivi contenuto anche agli elementi e non solo alle dichiarazioni consente un’estensione dell’istituto del soccorso istruttorio a tutti i documenti da produrre in gara, in relazione ai requisiti di partecipazione con il solo limite della necessità di supplire a carenze dell’offerta.” (TAR Puglia, Lecce, I, 12 gennaio 2016 n. 76).
In fattispecie analoga a quella in esame (esclusione dalla gara per mancata presentazione di idonea cauzione provvisoria in quanto rilasciata da intermediario non iscritto nell’albo ex art. 106 d. lgs. n. 385/93 ed in modo non conforme allo schema del disciplinare) TAR Lazio, Roma, III-ter, 10 giugno 2015 n. 8143 (sentenza sul punto confermata da Cons. St., IV, 6 aprile 2016 n. 1377, p.to 3 della motivazione) ha ritenuto che la carenza e le irregolarità della cauzione provvisoria non giustificassero l’esclusione della partecipante dalla gara, ma imponessero alla stazione appaltante di promuovere la regolarizzazione anche attraverso la produzione di una nuova cauzione (sul punto cfr. anche TAR Calabria, Catanzaro, II, 18 dicembre 2015 n. 1940, p.to 6 della motivazione).
RISORSE CORRELATE
- Gara – Principio dell’anonimato – Violazione – Presupposti (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)
- Irregolarità sanabili mediante soccorso istruttorio nel nuovo Codice dei contratti - Mancata allegazione di copia del documento d’identità - Mancata datazione del curriculum professionale (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)
- Cosa si intende per "irregolarità essenziale" ai fini del soccorso istruttorio?
- Soccorso istruttorio - Ambito di applicazione - Ampiezza - Limiti (art. 46 d.lgs. n. 163/2006)
- Mancanza di documenti prescritti a pena di esclusione dalla lex specialis (in specie il progetto definitivo) - Soccorso istruttorio - Inapplicabilità (Artt. 46, 53)
- Soccorso istruttorio: l'applicazione della sanzione pecuniaria dipende dall'interesse del concorrente a restare in gara?
- Soccorso istruttorio "duplice" - Ammissibilità (Art. 46)
- Offerta tecnica gravemente incompleta - Soccorso istruttorio - Inapplicabilità (Art. 46)
- Soccorso istruttorio - Ambito di applicazione - Può giungere fino al completamento di dichiarazioni esistenti (Art. 46)
- Falsa dichiarazione: non trova applicazione il "soccorso istruttorio" (Art. 38)