Cons. Stato, sez. V, 22.05.2015 n. 2567
(sentenza integrale)

“Le parti discutono se i servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria di cui all’art. 252 dello stesso d.P.R. – in sostanza progettazioni – valutabili al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di esperienza professionale necessari per partecipare a gare d’appalto qualora prestati in favore di privati siano valutabili solo se l’opera progettata è stata in concreto realizzata ovvero se ciò non sia necessario, come non è necessario quando la progettazione è stata commessa da un’amministrazione pubblica.
La controversia è giustificata dalla formulazione della norma della cui applicazione si discute, invero oscura se non contraddittoria.
Conviene riportare integralmente la norma.
“I servizi di cui all’ articolo 252 valutabili sono quelli iniziati, ultimati e approvati nel decennio o nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, ovvero la parte di essi ultimata e approvata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente. Non rileva al riguardo la mancata realizzazione dei lavori ad essa relativi. Ai fini del presente comma, l’approvazione dei servizi di direzione lavori e di collaudo si intende riferita alla data della deliberazione di cui all’ articolo 234 , comma 2. Sono valutabili anche i servizi svolti per committenti privati documentati attraverso certificati di buona e regolare esecuzione rilasciati dai committenti privati o dichiarati dall’operatore economico che fornisce, su richiesta della stazione appaltante, prova dell’avvenuta esecuzione attraverso gli atti autorizzativi o concessori, ovvero il certificato di collaudo, inerenti il lavoro per il quale è stata svolta la prestazione, ovvero tramite copia del contratto e delle fatture relative alla prestazione medesima”.
Il primo giudice ha risolto la controversia sulla base di C. di S., VI, 17 luglio 2014, n. 3663.
Con tale pronuncia la Sesta Sezione ha affermato che:
“Negli appalti integrati la valutazione dei requisiti di capacità economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi al servizio di progettazione, in mancanza di un sistema di qualificazione formale analogo a quello presente per i lavori pubblici, avviene mediante la dimostrazione di avere svolto, in un determinato periodo temporale, specifiche attività indicate dalla legge, dal regolamento e dal bando di gara.
L’art. 263, primo comma, del d.p.r. n. 207 del 2010 elenca alle lettere a), b) e c) quali devono essere i suddetti requisiti facendo riferimento al fatturato globale e all’espletamento di attività di progettazione per servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, di cui all’art. 252 dello stesso decreto, in un dato periodo anteriore alla pubblicazione del bando, demandando alla stazione appaltante di specificare, entro limiti predefiniti, il valore economico rapportato al valore dell’appalto.
Il secondo comma dell’art. 263, che rileva ai fini dell’esame del presente motivo di appello, nell’individuare, tra l’altro, quali sono i servizi di progettazione «attinenti all’architettura e all’ingegneria» valutabili, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti tecnico-organizzativi, indica «quelli iniziati, ultimati e approvati nel decennio o nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, ovvero la parte di essi ultimata e approvata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente». La norma aggiunge che «non rileva al riguardo la mancata realizzazione dei lavori ad essa relativi».
Lo stesso secondo comma prosegue disponendo che: «sono valutabili anche i servizi svolti per committenti privati documentati attraverso certificati di buona e regolare esecuzione rilasciati dai committenti privati o dichiarati dall’operatore economico che fornisce, su richiesta della stazione appaltante, prova dell’avvenuta esecuzione attraverso gli atti autorizzativi o concessori, ovvero il certificato di collaudo, inerenti il lavoro per il quale è stata svolta la prestazione, ovvero tramite copia del contratto e delle fatture relative alla prestazione medesima».
La disposizione da ultimo riportata, come risulta all’esito di una interpretazione letterale e teleologica, contiene due diversi precetti.
Il primo precetto riguarda i servizi di progettazione che, inseriti nell’ambito di una procedura amministrativa, siano stati formalmente «approvati» dal committente pubblico che, ad esempio, si è determinato nel senso di aggiudicare la gara al soggetto cui quei servizi si riferiscono. In questo caso non rileva che successivamente all’approvazione i lavori relativi alla progettazione non siano stati realizzati.
Il secondo precetto riguarda i servizi di progettazione svolti per conto di un committente privato. In questo caso i lavori connessi alla progettazione devono essere stati eseguiti.
La differenza di trattamento normativo rinviene la sua giustificazione nella diversità soggettiva dei destinatari dei servizi di progettazione: da una parte, la pubblica amministrazione che, in qualità di committente pubblico, offre garanzie di certificazione anche in mancanza della concreta attuazione del progetto; dall’altra parte, il committente privato che assicura un livello analogo di garanzie soltanto nel caso in cui il progetto abbiano ricevuto concreto svolgimento mediante l’esecuzione dei lavori.
In definitiva, la stazione appaltante, al fine di accertare il possesso della capacità tecnica dell’operatore economico che partecipa alla gara, può valutare i servizi di progettazione «approvati» da un’altra stazione appaltante ovvero i servizi di progettazione «eseguiti» per conto di un committente privato.”
Il Collegio non ignora il fatto che l’orientamento appena richiamato è stato posto in discussione da questa Quinta Sezione con la sentenza 10 febbraio 2015, n. 692.
Con tale pronuncia la disposizione in commento è stata interpretata in senso diametralmente opposto valorizzando il fatto che la norma consente all’operatore economico di dimostrare “l’avvenuta esecuzione” mediante – tra l’altro – il contratto e le fatture relative alla prestazione, atti che per loro natura non consentono di accertare l’avvenuta realizzazione dell’opera progettata.
Il Collegio non ritiene di poter seguire tale orientamento.
Invero, i primi tre periodi del comma, fino alle parole “articolo 234, comma 2” palesemente si riferiscono al caso in cui i servizi di cui si tratta sono svolti in favore di committenti pubblici.
Infatti, la disposizione continua, nel successivo periodo, affermando disgiuntivamente che “sono valutabili anche i servizi svolti per committenti privati”.
Quindi il comma nel primi tre periodi detta la disciplina in base alla quale i servizi svolti per committenti pubblici possono essere riconosciuti come indici di affidabilità professionale in vista della partecipazione alle gare pubbliche.
I successivi periodi individuano le condizioni che consentono di dare rilievo a servizi svolti in favore di committenti privati.
Questi ultimi sono qualificanti a condizione che vengano prodotti:
a) o certificati di buona e regolare esecuzione, rilasciati dai committenti privati;
b) o dichiarazione dell’operatore economico, e documentazione di quanto dichiarato, su richiesta della stazione appaltante.
Il contenuto di tale dichiarazione è chiarito nel prosieguo del comma.
Quest’ultimo precisa che la documentazione da depositare deve contenere la “prova dell’avvenuta esecuzione”.
Questo è il centro della disposizione; la norma impone di provare l’avvenuta esecuzione, ed individua i modi attraverso i quali può essere fornita tale, necessaria, prova.
E’ bene precisare che la norma non può riferirsi all’avvenuta esecuzione dell’incarico di progettazione; invero, sarebbe ipotesi di scuola affermare che tale procedura serva a prevenire il falso relativo all’avvenuta predisposizione del progetto dichiarato.
La norma non può avere significato diverso da quello dell’individuazione dei presupposti perché il progetto, esistente, possa essere considerato come elemento qualificante per la partecipazione a gare pubbliche.
In tale quadro, la norma è davvero univoca (nella sua generale oscurità) nell’indicare l’avvenuta esecuzione come il fatto da dimostrare a richiesta della stazione appaltante.
I contratti e le fatture ivi indicate, quindi, devono intendersi come relativi all’esecuzione dell’opera.
Gli stessi sono in citati in quanto, in taluni casi, sono gli unici documenti che consentano di giungere a tale dimostrazione, soprattutto qualora l’opera è stata realizzata senza necessità di autorizzazioni pubbliche.
In conclusione, afferma il Collegio che l’art. 263, secondo comma, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, deve essere interpretato nel senso che i servizi di cui al precedente art. 252 sono valutabili come titoli professionali qualificanti per la partecipazione a gare pubbliche anche se l’opera progettata non è stata eseguita, nel caso che la progettazione sia stata commissionata da un’amministrazione pubblica; i servizi resi in favore di committenti privati sono valutabili solo se l’opera progettata è stata in concreto realizzata“.

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