Cons. Stato, sez. VI, 19.03.2015 n. 1419
(sentenza integrale)

“L’art. 48 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) disciplina il controllo sul possesso dei requisiti.
In particolare, il primo comma prevede che: «Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito». La stessa norma dispone che «quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria» e alla segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici per l’adozione dei provvedimenti sanzionatori di sua competenza.
Il secondo comma dello stesso art. 48 stabilisce che: «La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione».
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 25 febbraio 2014, n. 10, risolvendo un contrasto relativo alla natura ordinatoria o perentoria del termine, ha optato per tale ultima tesi.
In particolare, si è affermato quanto segue:
– «l’esigenza di celerità del procedimento è propria anche della fase specifica in cui si inserisce l’adempimento di cui all’art. 48, comma 2, che è quella, conclusiva della procedura, che inizia con l’aggiudicazione provvisoria, seguita dalla verifica e approvazione di tale aggiudicazione; dall’emanazione, su questa base, del provvedimento di aggiudicazione definitiva; dalla verifica dei prescritti requisiti perché l’aggiudicazione sia efficace; dalla conseguente stipulazione del contratto, eventualmente sottoposto ad approvazione e controlli (articolo 11, commi 4, 5, 8, 9 e 10, articolo 12 del Codice);
– «l’esigenza di celerità, e certezza, di tale fase è provata, sul piano normativo, dalla previsione del condizionamento sequenziale degli adempimenti e dalla preordinazione di termini per la verifica e approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, per l’inoltro della richiesta di verifica dei requisiti da parte dell’amministrazione e per la stipulazione, approvazione e controlli del contratto (articolo 11, commi 9 e 10, articolo 12, articolo 48, comma 2, del Codice), e, sul piano teleologico, dalla diretta strumentalità di questa fase al perfezionamento dello scopo dell’intero procedimento, consistente nella stipula del contratto per l’esecuzione della prestazione, assumendo particolare rilevanza i principi generali di tempestività ed efficacia delle procedure di affidamento, di cui all’art. 2 del Codice, nel momento della conclusione utile della lunga e complessa attività svolta in precedenza per la scelta del contraente»;
– «in questo quadro si deve ritenere la disciplina di ogni adempimento previsto in tale fase come finalizzata a renderla tempestiva e certa e non a rallentarne l’iter a tempo indefinito dovendosi perciò (…) interpretare per quanto possibile in questo senso la ratio delle norme di riferimento pur se non letteralmente esplicitata».
La Plenaria ha, pertanto, ritenuto che viene in rilievo «un adempimento essenziale per la definizione del procedimento in connessione con il suo scopo poiché, se la verifica è positiva, viene stipulato il contratto, se manca, si procede al ricalcolo della soglia di anomalia e all’eventuale nuova aggiudicazione, con effetto determinante, in entrambi i casi, per la conclusione efficace della procedura».
La Plenaria ha, inoltre, puntualizzato che non soltanto «la presentazione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti deve avvenire, da parte dell’aggiudicatario e del secondo classificato, entro un termine perentorio ma, anche, che questo termine è lo stesso, di dieci giorni dalla data della richiesta, previsto nel primo comma dell’articolo, non essendovi motivo per ritenere che le disposizioni dei due commi, fondate sulla stessa ratio e coordinate con il rinvio del secondo al primo, si differenzino poi per la durata del periodo fissato per l’adempimento, non emergendo alcuna specificità in tal senso nel comma secondo, attinente anzi, come detto, ad una fase del procedimento che ha raggiunto il proprio esito e tanto più, quindi, deve essere informata ad esigenze di celerità».
Nel caso di specie, la stazione appaltante ha inviato la richiesta di dimostrazione del possesso dei requisiti alla prima e seconda in graduatoria con nota del 20 dicembre 2013, prot. n. 8667/326. La S. ha inoltrato la documentazione richiesta in data 13 gennaio 2014, oltre pertanto il termine perentorio di dieci giorni.
Né per ritenere giustificato tale ritardo possono essere richiamate, come fa la società resistente (con memoria del 2 gennaio 2015), la circostanza che la stazione appaltante non abbia qualificato il termine come perentorio ovvero, in via subordinata, che debba essere riconosciuto l’errore scusabile (che, si aggiunge, «verosimilmente la stessa amministrazione ha ritenuto») della parte che ha violato il termine in ragione del quadro giurisprudenziale incerto e del fatto che i dieci giorni sono scaduti in «periodo di chiusure delle scuole e, comunque, comprendevano due domeniche, due giorni festivi e due sabati, oltre alla vigilia di Natale e al 30 dicembre».
In relazione al primo aspetto, la qualificazione operata dalla stazione appaltante è ininfluente in presenza di una norma imperativa di diritto pubblico che contempla un termine perentorio.
In relazione al secondo aspetto, deve rilevarsi come l’applicazione delle regole sull’errore scusabile in sede giurisdizionale presupponga la violazione di termini processuali. L’applicazione di tali regole alla violazione di termini procedimentali da parte dell’amministrazione può rilevare non ai fini del giudizio di validità degli atti ma semmai ai fini dell’eventuale giudizio di responsabilità, con riferimento all’elemento soggettivo della colpa, della stessa amministrazione.”

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