TAR Brescia, 06.02.2015 n. 201
(sentenza integrale)

“Invero, la lex specialis di gara prevedeva espressamente l’obbligo di dichiarare “tutte le condanne eventualmente riportate, nonché gli eventuali carichi pendenti, in modo da consentire alla stazione appaltante di effettuare la dovuta disamina delle stesse e valutarne l’incidenza sull’affidabilità professionale dell’impresa anche in seduta di gara”. Parte ricorrente ha omesso di dichiarare la condanna riportata dalla legale rappresentante, con sentenza del 29 novembre 2012, divenuta irrevocabile il 14 aprile 2013, per omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali, continuato ex art. 81 c.p.: la questione preliminare di cui si deve occupare questo Tribunale, dunque, è stabilire se tale omissione integri, anche dopo l’entrata in vigore della sopra richiamata novella, un’omissione comportante l’esclusione dalla gara ovvero una irregolarità che, pur essendo “essenziale” potesse comunque, ai sensi del comma 2 bis dell’art. 38 del d. lgs. 163/06, essere sanata entro un termine perentorio assegnato dalla stazione appaltante e previa applicazione della relativa sanzione.
A tal fine si rende necessario indagare la ratio della disposizione che, pare al Collegio, possa essere rappresentata dalla volontà di trasfondere in principio normativo l’orientamento giurisprudenziale ampiamente diffusosi negli ultimi anni e fondato su di un’interpretazione sostanzialistica della norma, arrivando a ritenere preclusa la possibilità, per la stazione appaltante, di escludere l’operatore economico che abbia omesso una dichiarazione ex art. 38 del d. lgs. 163/06 laddove, in concreto, non vi fosse alcunché da dichiarare (Cons. St., sez. III, 16 marzo 2012 n. 1471, in tal senso anche la più recente sent. Cons. St., sez. III, 24 giugno 2014, n.3198). Il legislatore ha, dunque, evidentemente voluto dare rilievo all’effettiva sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti, più che alla formalità della completezza del contenuto delle dichiarazioni.
È il dato sostanziale, dunque, a dover prevalere sul profilo formale, limitando i casi di esclusione del concorrente a quelli in cui l’omessa dichiarazione abbia, in concreto, celato l’esistenza di una condanna rilevante ai fini dell’art. 38 citato, ma proprio questo induce, nel caso di specie, ad escludere che potesse farsi ricorso al soccorso istruttorio, così come introdotto dal d. l. 90/2014, attesa l’effettiva mancanza del requisito essenziale conseguente al giudizio di effettiva incidenza della condanna riportata (e omessa nella dichiarazione) sulla moralità dell’impresa: moralità non altrimenti accertabile, al pari della solvibilità e regolarità della stessa, considerata la costituzione della società ricorrente solo nel luglio 2014 ed esclusa dalla commissione di gara in ragione della specifica valutazione di gravità e rilevanza del reato per cui l’amministratrice della ditta ricorrente è stata condannata.
La dichiarazione di assenza di condanne rilevanti ai sensi della lettera c) dell’art. 38 in parola e la conseguente omessa indicazione della sentenza riportata dall’amministratrice della ricorrente, integrano, dunque, gli estremi del falso in gara, con tutte le implicazioni che ne derivano anche in termini di non sanabilità della dichiarazione.
L’impugnata esclusione dalla gara non può, dunque, ritenersi illegittima in ragione della mancata applicazione del comma 2 bis dell’art. 38 del d. lgs. 163/06, come introdotto dalla legge di conversione del d.l. 90/2014, con conseguente rigetto della quarta censura dedotta. (…)
Il Collegio ritiene pienamente condivisibile la giurisprudenza invocata da parte ricorrente (Cons. Stato, sentenza n. 5558/2013), secondo cui non può operare un automatismo in forza del quale ogni violazione contributiva corrisponda automaticamente ad una condanna grave ed incidente sulla moralità e professionalità, ma nel caso di specie, l’esclusione della ricorrente è scaturita da un fatto che sta a monte di ciò e cioè l’omessa dichiarazione di una condanna per omesso versamento di contributi, la cui gravità avrebbe dovuto essere assoggettata al vaglio della stazione appaltante, affinchè questa potesse esprimere il giudizio che le era riservato dalla norma e dalla lex specialis della gara.”

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