Cons. Stato, sez. V, 03.02.2015 n. 492
(sentenza integrale)

“Ritenuto, in primo luogo, che la sentenza n. 16 del 30 luglio 2014 ha scolpito i seguenti principi di diritto per il periodo ante riforma dell’art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006 determinata dal D.L. 24 giugno 2014 n. 9 convertito con modificazioni nella L. 11 agosto 2014 n. 114:
a) la dichiarazione sostitutiva relativa all’assenza delle condizioni preclusive previste dall’art.38 d.lgs. n.163 del 2006 può essere legittimamente riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal legislatore;
b) la dichiarazione sostitutiva relativa all’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici;
Conseguentemente la specifica dichiarazione ex art. 38 cit. dei due vice presidenti delle cooperative facenti parte dell’a.t.i. aggiudicataria doveva ritenersi assorbita dalle dichiarazioni di due legali rappresentanti delle cooperative temporaneamente associate, conforme mente a quanto previsto dall’art. 47 co. 2 d.P.R. n. 445 del 2000, dovendosi anche aggiungere per completezza che ambedue le cooperative avevano già in corso per lo stesso Comune di B. analoghi servizi e dunque la stessa stazione appaltante era già in possesso di tutte le necessarie certificazioni;
Rilevato che nelle statuizioni della legge di gara, così come richiamato nella sentenza impugnata, era prevista la dichiarazione ex art. 38 citato di ciascun legale rappresentante di ogni singola ditta concorrente con la comminatoria dell’esclusione dalla gara in caso di omissione, si osserva che la sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014 dell’Adunanza Plenaria prima citata, ha richiamato il fatto che l’art. 4, co. 2, lett. d), nn. 1 e 2, D.L. 13 maggio 2011, n. 70 convertito nella legge 12 luglio 2011 n. 106 ha aggiunto l’inciso “Tassatività delle cause di esclusione” nella rubrica dell’articolo 46, del codice dei contratti pubblici, e nel corpo dello stesso ha inserito il comma 1-bis – in cui si prescrive che “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Considerato dunque, sulla base dei principi dettati dall’Adunanza Plenaria n. 16 del 2014 citata, che l’ordinamento ammette la regolarità e comunque la sufficienza della dichiarazione ex art. 38 cit. fatta da un solo rappresentante legale per suo conto e per tutte le altre figure soggettive dotate di analoghi poteri, la clausola dell’avviso di gara del Comune di B. comminante l’esclusione della singola concorrente rea di aver omesso tante dichiarazioni per quanti rappresentanti legali da statuto deve essere ritenuta nulla e conseguentemente doveva ritenersi senza effetto un’eventuale esclusione di singola concorrente connessa alla previsione di bando in parola.
Poiché la nullità è rilevabile d’ufficio, appare irrilevante l’assenza di una specifica censura nei confronti della previsione dell’avviso di gara in questione;”

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