TAR Ancona, 22.10.2014 n. 873
(sentenza integrale)
(estratto)
Con particolare riferimento alla fattispecie in esame, parte ricorrente ha omesso di indicare, in sede di presentazione dell’offerta, talune condanne penali riportate dal direttore tecnico e dal procuratore speciale della società, così come imposto dalla lex specialis di gara e dall’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 al fine di attestare il possesso dei requisiti di carattere generale; legittima, pertanto, si rivela la sua esclusione dalla gara, atteso che “la mancata dichiarazione rileva non già per gli effetti delle condanne taciute, quanto piuttosto per la situazione d’infedeltà, reticenza o inaffidabilità della ditta stessa, essendo ininfluente che gli illeciti penali non dichiarati siano eventualmente inidonei, nello specifico, ad intaccare la moralità professionale dell’impresa concorrente” (cfr. sentenza del Tribunale n. 580/2014 cit.).
Peraltro, nel caso di specie, il modello B allegato al disciplinare non si prestava ad essere diversamente interpretato rispetto alla sua chiara formulazione letterale; i concorrenti erano infatti chiamati a dichiarare, con riferimento al punto c) del comma 1 dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, l’assenza di condanne penali divenute definitive pronunciate a loro carico, ivi comprese quelle per le quali avessero beneficiato della non menzione, ovvero, in alternativa, la presenza di qualsivoglia condanna penale definitiva, comprese quelle per le quali avessero beneficiato della non menzione, provvedendo alla cancellazione del punto di non interesse.
Sia il direttore tecnico che il procuratore speciale della società ricorrente, invece, non soltanto hanno omesso la doverosa indicazione delle condanne pronunciate a loro carico, ma hanno barrato con una “X” la parte corrispondente alla dichiarazione di assenza di condanne penali, ad indicare appunto che non vi erano condanne pronunciate nei loro riguardi, e riempito con due linee trasversali le righe vuote che erano destinate ad accogliere l’indicazione delle condanne penali subite, ad indicare ancora una volta l’assenza di dette condanne. Sembra, quindi, che tale doverosa indicazione sia stata volontariamente e consapevolmente omessa. Né può servire a giustificare l’omessa dichiarazione l’asserita non gravità dei reati di che trattasi, ritenuti dalla ricorrente di modesto impatto sociale.
Sul punto questo Tribunale ha già mostrato di condividere l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’esistenza di false dichiarazioni circa i precedenti penali si configura come causa autonoma di esclusione, mentre le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non già alla ditta concorrente, obbligata ad indicare tutte le condanne riportate, senza poterne autonomamente operare una selezione sulla base di meri criteri soggettivi.
Ciò in quanto se l’obbligo dell’interessato di dichiarare tutte le condanne penali riportate, così come richiesto nel modello di domanda allegato alla lex specialis di gara nonché dallo stesso art. 38, comma 1, lettera c), non fosse puntualmente assolto, l’Amministrazione non conoscerebbe (in tutto o in parte) uno dei requisiti del soggetto concorrente ed eventualmente aggiudicatario e non potrebbe valutare la gravità del reato per cui si è ricevuta condanna; in tal modo la verifica del possesso o meno del requisito non costituirebbe più un momento indefettibile del procedimento di affidamento, ma diverrebbe meramente eventuale, potendo essa ricorrere solo nel caso in cui altro concorrente prospetti la mancanza del requisito medesimo (Cons. Stato, sez. IV, 22 novembre 2011, n. 6153).
Tale impostazione è coerente anche con la previsione di cui all’art. 75 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, secondo cui “il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”; detta disposizione, la cui ratio è quella di disincentivare la produzione di dichiarazioni false e semplificare l’azione amministrativa valorizzando il principio di autoresponsabilità del dichiarante, prescinde per la sua applicazione, dalla condizione soggettiva di quest’ultimo, attestandosi sul dato oggettivo della “non veridicità”, rispetto al quale sono irrilevanti le giustificazioni eventualmente addotte.
Essa trova, altresì, conforto nell’orientamento giurisprudenziale più recente, secondo cui nelle gare pubbliche, nel caso di omissione da parte del partecipante della dichiarazione circa le condanne penali da lui riportate, va non solo disposta la sua esclusione dalla gara, ma anche l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di vigilanza (Consiglio di Stato, sez. III, 8 settembre 2014, n. 4543). In particolare, nella pronuncia appena citata “si ribadisce l’irrilevanza delle argomentazioni circa la rilevanza o meno del reato ai fini dell’obbligo dichiarativo, proprio perché si tratta di dichiarazione/prescrizione essenziale che prescinde, per quanto detto, da “filtri” della Stazione appellante, perché attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la Stazione stessa, né si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’Amministrazione la valutazione circa la gravità o meno del reato, che può essere accertato con qualsiasi mezzo di prova, e quindi l’incidenza sulla moralità professionale, e non di certo al concorrente, che non può quindi operare alcun proprio “filtro” in sede di domanda di partecipazione e quindi di dichiarazione in proposito” (in termini, Consiglio di Stato sez. V, 8 agosto 2014, n. 4253; sez. III, n. 2289/2014; sez. V, n. 1378/2013).
La sentenza sottolinea, altresì, come anche le pronunce meno “formalistiche” hanno sanzionato tale omessa dichiarazione con l’esclusione dalla gara in presenza di un obbligo imposto dal bando (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 507/2014) – che è quanto si verifica nella fattispecie in esame -, ovvero, in assenza di tale obbligo, “l’esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali” (cfr. Ad. Plen. n. 21/2012).
Né, in casi simili, può farsi ricorso al cd. soccorso istruttorio, che è volto a chiarire e completare dichiarazioni, certificati o documenti comunque già esistenti, a rettificare errori materiali o refusi, ma non certo a consentire integrazioni o modifiche della domanda (cfr. Ad. Plen. n. 9/2014); nella fattispecie, invece, la dichiarazione è stata del tutto omessa, barrando la relativa voce, e non poteva quindi essere sanata o regolarizzata o integrata, perché ciò si sarebbe tradotto nella produzione ex novo di una dichiarazione o certificazione dall’inizio mancante (cfr., fra le altre, Cons. Stato, sez. III nn. 123 e 2289/2014 e n. 3328/2013; sez. VI, n. 4392/2013 e da ultimo n. 3905/2014).
Quanto alla possibilità che la stazione appaltante ha di incamerare la cauzione provvisoria eventualmente versata, il riferimento normativo è contenuto nell’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006, secondo cui “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”. La norma si riferisce alle ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, da intendersi non solo come rifiuto di stipulare o come difetto di requisiti speciali, ma anche come difetto di requisiti generali di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.

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