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Avvalimento categorie SIOS nell’ art. 104 d.lgs. 36/2023

Quesito: Si chiede se l’art. 104 comma 11 del nuovo codice, là dove prevede che per le categorie SIOS la stazione appaltante possa richiedere che le stesse siano direttamente eseguite dall’offerente, debba intrerpretarsi come possibilità per la stazione appaltante di poter vietare avvalimento per le suddette categorie di opere (come prevedeva l’art. 89 comma 11 del vecchio codice), oppure si riferisce al solo subappalto (si parla infatti di imporre all’appaltatore che siano direttamente da lui “svolte”). E nel caso introduca nel bando una limitazione che richiama l’art. 104 comma 11 debba quindi vietare sia l’avvalimento che il subappalto o solo quest’ultimo.

Risposta aggiornata: La norma di cui all’art. 104 reca la rubrica “avvalimento”. Il comma 11 dispone poi che nel caso di appalti di lavori, servizi e forniture con posa in opera o installazione, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un RTI, da un partecipante al raggruppamento. La nuova previsione sostituisce il divieto di avvalimento – art. 89 comma 11del D.lgs. 50/2016 – per gli appalti o concessioni di lavori in cui rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. Per la domanda n. 1, si concorda con la prima delle ipotesi da voi riportata. Per la domanda n. 2 la risposta è negativa.  (Parere MIT n. 2335/2024)

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    Subappalto necessario (o qualificante) integrale per le categorie SIOS : rileva il valore delle opere rientranti in ciascuna delle categorie SIOS (art. 89 , art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 20.07.2021 n. 5447

    13.3. – Anzitutto va precisato che l’obbligo di subappalto necessario integrale è previsto unicamente per le categorie c.d. S.I.O.S. (nel caso di specie rappresentate dai lavori rientranti in OS18-A, OS18-B e OS25), come risulta dalla lettura congiunta dell’art. 12, comma 2 del decreto legge 28 marzo 2014 n. 47, cit. (vigente ai sensi dell’art. 217, comma 1, lett. nn), del Codice dei contratti pubblici) e del decreto del Ministero delle Infrastrutture 10 novembre 2016, n. 248 (recante il regolamento per la «individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50», applicabile alla fattispecie in forza della previsione dell’art. 216, comma 27-octies, secondo cui nelle more dell’adozione di un regolamento unico, continuano ad applicarsi «le linee guida e i decreti adottati in attuazione […] dell’art. 89, comma 11» e quindi anche dell’art. 105, comma 5, che a quest’ultima disposizione rinvia). Segnatamente, il decreto ministeriale citato ha confermato l’elenco delle strutture, impianti e opere speciali (S.I.O.S.), in quanto connotate da rilevante complessità tecnica ovvero da notevole contenuto tecnologico (…), aggiungendo a tale elenco le categorie OS 12-B (Barriere paramassi, fermaneve e simili) e OS 32 (strutture in legno). Ne consegue che le lavorazioni classificate in categorie diverse da quelle elencate possono essere realizzate direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali indicata come categoria prevalente, oppure subappaltate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni (cfr. anche l’art. 12, comma 2, del d.l. n. 47/2014 cit.).
    13.4. – Ciò premesso, nel caso di specie la norma sul subappalto necessario (o qualificante) di cui all’art. 89, comma 11, non è comunque applicabile, come correttamente osservato anche dal primo giudice, mancando il presupposto costituito da un valore delle opere rientranti in ciascuna di dette categorie SIOS superiore (per ciascuna) al dieci per cento dell’importo totale dei lavori (art. 89, comma 11, secondo periodo). A nulla rilevando, inoltre, che la somma delle opere qualificate come SIOS superi comunque l’importo del 30% per cento delle opere specialistiche, che l’art. 105, comma 5, individua come soglia massima di subappalto, posto che anche l’applicabilità di detto limite presuppone il superamento del valore pari al dieci per cento dell’importo totale dei lavori per ciascuna categoria SIOS.

    Categoria prevalente e subappalto delle categorie scorporabili

    TAR Cagliari, 27.11.2020 n. 661

    In tema di qualificazione nei lavori pubblici, il principio generale è quello per cui l’operatore economico può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori, con l’unica precisazione che, nel caso in cui le eventuali categorie scorporabili previste nel bando rientrino tra quelle a “qualificazione obbligatoria”, è necessario subappaltare queste ultime ad una impresa specificamente qualificata.
    Tale regola trova oggi fondamento nell’art. 12, comma 2, del D.L. 28 marzo 2014, n. 47, convertito con modifiche in L. 23 maggio 2014, n. 80 rubricato “Disposizioni urgenti in materia di qualificazione degli esecutori dei lavori pubblici” (in precedenza, v. art. 109, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010), il quale alla lettera a) detta il principio generale per cui:
    “a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”.
    Alla lettera b) detta poi la disciplina per le scorporabili a qualificazione obbligatoria prevedendo che:
    “b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2- B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo… omissis …”.

    La norma appena richiamata, in linea di assoluta continuità con le previgenti disposizioni in materia succedutesi nel tempo e recanti previsioni di identico tenore, stabilisce che un operatore economico affidatario di lavori pubblici – senza distinguere tra operatori singoli o a forma plurisoggettiva – è abilitato a eseguire le lavorazioni oggetto di affidamento se in possesso della qualificazione SOA nella sola categoria prevalente per l’importo totale dei lavori, salvo che le eventuali, ulteriori categorie scorporabili previste nel bando rientrino tra quelle a “qualificazione obbligatoria” (quali oggi specificate dal D.M. 10.11.2016 n. 248 che ha tra l’altro integrato l’elenco contenuto nel citato art. 12, comma 2, lett. b), del D.L. n. 47/2014, con le categorie OS12-B e OS32).
    In tal caso, infatti, qualificandosi nella categoria prevalente nei termini appena precisati, se e nella misura in cui non sia in possesso di adeguata qualificazione SOA nelle specifiche categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, l’operatore medesimo potrà qualificarsi comunque in gara, in relazione al possesso dei requisiti riferiti alla categoria prevalente per l’importo delle categorie scorporabili non specificamente possedute, purché dichiari di subappaltare le lavorazioni afferenti alle dette categorie a qualificazione obbligatoria ad altro operatore in possesso della occorrente, specifica qualificazione.
    […]
    La lunga esposizione in fatto e la dettagliata descrizione delle censure del ricorrente consentono di risolvere agevolmente la questione fissando i punti rilevanti:
    1) per le categorie scorporabili “a qualificazione non obbligatoria” rileva la qualificazione in possesso del concorrente per la categoria prevalente, ove sufficientemente capiente, mentre ai fini dell’esecuzione, tali categorie possono essere eseguite direttamente dal concorrente, anche se privo della relativa qualificazione, con facoltà, in alternativa, di subappaltarle anche integralmente entro il limite della quota (percentuale ammessa) dell’intero plafond stanziato per la componente “lavori” dell’appalto;
    2) se si parla di subappalto necessario [art. 105 d.lgs. n. 50/2016], va ricordato che esso è contemplato da precise norme legislative e regolamentari, così da costituire un istituto di sicura applicabilità nelle gare a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi e in relazione al significato da attribuire alle dichiarazioni rese dalla ricorrente nella compilazione del modulo di partecipazione fornito dall’amministrazione nella sua volontà di non fare affidamento sulle capacità di altri soggetti per soddisfare criteri di selezione, agevolmente riconducibile alla semplice consapevolezza della società di poter concorrere autonomamente alla gara grazie alla sua qualificazione nella categoria prevalente, salvo, poi, affidare concretamente in subappalto i lavori della categoria scorporabile a soggetto specificamente qualificato, come dichiarato;
    3) per la partecipazione alla gara di appalto per l’affidamento di lavori pubblici è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili. L’affidatario – se sprovvisto della relativa qualificazione subappalterà l’esecuzione ad imprese che ne sono provviste. La validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla Stazione Appaltante il contratto di subappalto;
    4) in definitiva, il possesso della qualificazione nella categoria prevalente, per l’importo totale dei lavori, giustifica di per sé la partecipazione ad una gara, indipendentemente dalla qualificazione nelle categorie scorporabili, da rendere necessariamente oggetto di subappalto in sede di offerta e di successivi adempimenti, attinenti alla fase di esecuzione contrattuale;
    5) pur comprendendo i dubbi della stazione appaltante in una materia così complessa, ritiene questo Collegio che la ricostruzione in diritto proposta dal raggruppamento ricorrente sia armonica anche rispetto ai principi di diritto eurounitario in punto di frazionabilità dei requisiti di partecipazione, reiteratamente affermati dalla Corte di Giustizia con riferimento agli artt. 47 e 48 della previgente direttiva 2004/18/CE (CGUE, 10 ottobre 2013, C 94/12, punti 29 – 35; CGUE, 14 gennaio 2016, C-234/14, punti 23 e 28; CGUE, 14 luglio 2016, C 406/14, punto 33) e non contraddetti dalla successiva direttiva 2014/24/UE.

    SIOS – Opere scorporabili e super specialistiche – Subappalto necessario – Ammissibilità (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Salerno, 08.09.2020 n. 1099

    11.5 – A mente del più volte richiamato art. 12 del d.l. n. 47 del 2014, convertito con legge n. 80 del 2014: “1. Si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le opere corrispondenti alle categorie individuate nell’allegato A del medesimo decreto con l’acronimo OG o OS di seguito elencate: OG 11, OS 2-A, OS 2-B, OS 4, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 21, OS 25, OS 30.
    2. In tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano altresì le seguenti disposizioni:
    a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente puo’, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non e’ in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
    b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonche’ le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale”.
    11.6 – Dalla lettura del citato articolo emerge la sussistenza di una distinzione, in termini di modalità di partecipazione alla gara e di esecuzione dei relativi lavori, fra opere specializzate (disciplinate dal comma 2, lettera a) e opere “superspecialistiche” (disciplinate dal comma 2, lettera b). Ed infatti, nelle prime, il concorrente qualificato nella categoria prevalente in una classifica corrispondente all’importo totale dei lavori, in caso di aggiudicazione, potrà eseguire lavorazioni anche relative alle categorie scorporabili, ancorché privo delle relative qualificazioni. Le seconde (tra le quali rientra la categoria OG 11, inclusa nell’allegato A del decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207) possono invece essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario solo se dotato della relativa qualificazione e vengono pertanto anche definite “a qualificazione obbligatoria”.
    11.6.1 – Non coglie tuttavia nel segno l’argomentazione dell’interveniente che pretenderebbe di trarre da tale distinzione il corollario della non subappaltabilità delle opere della seconda tipologia, che sarebbero solo scorporabili in caso di ATI verticale. In realtà entrambe le tipologie di lavorazioni sono subappaltabili, con la – significativa – differenza per cui, nel primo caso, potendo il concorrente eseguirle anche se privo delle relative qualificazioni “il ricorso al subappalto, ai fini dell’affidamento delle lavorazioni scorporabili come di quelle riconducibili alla categoria prevalente, riveste carattere meramente eventuale e facoltativo, rispondendo a scelte discrezionali, organizzative ed economiche, dell’impresa concorrente” (Consiglio di Stato, sez. III, Ordinanza 10 giugno 2020, n. 3702); viceversa “nel caso in cui le categorie indicate come scorporabili rientrino in determinate tipologie di opere “specialistiche”, per le quali la normativa di riferimento richiede la c.d. “qualificazione obbligatoria”… Dette opere, …, non possono essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario se privo della relativa qualificazione e, quindi, devono essere necessariamente subappaltate ad un soggetto ad esse abilitato (cfr. art. 12, comma 2, lett. b), D.L. n. 47/2014, convertito con legge n. 80/2014)” (cit. Consiglio di Stato, sez. III, Ordinanza 10 giugno 2020, n. 3702).
    11.6.2 – Nella fattispecie da ultimo tratteggiata – in cui il concorrente risulta privo dei requisiti di esecuzione relativi ad una categoria c.d. scorporabile a qualificazione obbligatoria – il subappalto assume la configurazione del cd. subappalto “necessario” o “qualificante”. Tale istituto, previsto dall’art. 118 del decreto legislativo n. 163 del 2006, non risulta espressamente regolato dal decreto legislativo n. 50 del 2016 e tuttavia permane, secondo la giurisprudenza, compatibile con l’attuale quadro normativo (v. Consiglio di Stato, sez. V, n. 5745 del 2019; sez. V, n. 2330 del 2020)
    11.7 – Non può pertanto dubitarsi della possibilità per il concorrente singolo di ricorrere a tale tipologia di subappalto, anche alla luce dei principi sanciti dalla giurisprudenza comunitaria secondo cui “La direttiva 2014/24/Ue osta a una normativa nazionale che limita — a pena di automatica esclusione dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto anche nel caso in cui l’ente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto in questione — al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi” (Corte giustizia UE sez. V, 26/09/2019, n. 63). D’altro canto la stessa lex specialis, pur prevedendo (cfr. par. 7.2 del disciplinare) che il concorrente deve essere in possesso di “certificazione SOA … che documenti il possesso di qualificazione per la categoria OG1, classifica III bis; OG11, classifica II”, all’art. 9 precisava che “la categoria SIOS OG11 può essere subappaltata entro il limite del 30% dell’importo delle opere, ai sensi dell’art. 105, c. 5, del Codice”.
    11.8 – Si pone semmai il diverso problema (che non rileva nella presente controversia) di stabilire – data per assunta l’ammissibilità del subappalto necessario – se sia configurabile il subappalto necessario frazionato, ovvero se sia possibile frazionare i requisiti di partecipazione tra più imprese in presenza di qualificazione obbligatoria per opere scorporabili e specialistiche, allorché il soggetto partecipante sia in possesso della sola qualificazione per la categoria “prevalente” (ma non anche per quella “scorporabile”) e debba dunque ricorrere al subappalto “necessario” (cfr. la summenzionata ordinanza Consiglio di Stato, sez. III, 10 giugno 2020, n. 3702, che ha proposto rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’UE; nella fattispecie oggetto di esame del Consiglio di Stato a tale istituto si era fatto ricorso attraverso l’indicazione di altri tre soggetti (subappaltatori) in possesso della stessa categoria e muniti di classe inferiore, cumulando gli importi per i quali le più imprese subappaltatrici risultavano qualificate).
    12. – Destituita di fondamento è anche l’ulteriore deduzione dell’amministrazione resistente e dell’interveniente, secondo la quale, anche ove fosse ammissibile per il concorrente singolo qualificarsi al 70% e subappaltare il restante 30%, ai fini della qualificazione non potrebbe utilizzarsi l’aumento del 20% ex art 61, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010, atteso che la ratio del beneficio dell’implementazione del 20% sugli importi della qualifica SOA sarebbe finalizzato a consentire al concorrente (interamente qualificato) di fronteggiare l’eventuale affidamento futuro di maggiori lavori nei limiti previsti dal codice degli appalti, onde evitare alla P.A. l’esperimento di una nuova procedura di gara nell’ambito della economicità del procedimento amministrativo. Nel caso di specie l’aggiudicatario, avendo utilizzato l’incremento in sede di qualificazione, non sarebbe in grado di coprire (in caso di variante in aumento del 20% dell’importo dei lavori appartenenti alla categoria OG11) la quota del 70% necessaria per poter subappaltare.
    12.1 – A mente dell’art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010: “La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’articolo 92, comma 2”.
    12.2. Lo stesso dato testuale, che contiene un esplicito riferimento alla partecipazione alla gara, rende palese che gli operatori economici possono applicare il beneficio dell’aumento del quinto (senza limitazioni, a differenza di quanto previsto per i raggruppamenti) proprio al precipuo fine della qualificazione; una diversa lettura restrittiva risulterebbe in contrasto non solo con il generale canone di interpretazione letterale, ma anche con il principio di favor partecipationis.
    13. – In conclusione, il ricorso è fondato e merita accoglimento con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione e riammissione dell’impresa offerente alla procedura selettiva per cui è causa. Non possono invece accogliersi le richieste volte a conseguire l’aggiudicazione e la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato, atteso che la gara non è ancora pervenuta alla fase dell’aggiudicazione né il relativo contratto è stato stipulato.

    [rif. art. 105 d.lgs. n. 50/2016]