Premessa.
In materia di igiene e sicurezza sul lavoro la Costituzione italiana (articoli 2, 32 e 41) prevede la tutela della persona umana nella sua integrità psico-fisica come principio assoluto ai fini della predisposizione di condizioni ambientali sicure e adeguate. Anche la giurisprudenza ha più volte affermato che la tutela del diritto alla salute del lavoratore si configura come diritto all’incolumità fisica e come diritto ad un ambiente di lavoro salubre anche nell’ambito degli appalti pubblici. L’indicazione degli oneri per la sicurezza nelle gare di appalto concorre a presidiare la tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti (Consiglio di Stato sez. III, 28.10.2022 n. 9312) costituendo infatti l’appalto pubblico, tramite l’azione amministrativa conseguente, un’occasione per garantire il raggiungimento di tale fondamentale obiettivo.
Il d.lgs. 81/2008, mediante il riordino in un unico testo, in attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, rappresenta il riassetto delle norme in materia di salute e sicurezza delle lavoratrici e dei lavoratori nei luoghi di lavoro. Il citato decreto legislativo garantisce, attraverso il rispetto dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, un insieme uniforme di disposizioni e principi per la tutela delle lavoratrici e dei lavoratori sul territorio nazionale anche con riguardo alle differenze di genere e di età, di cui gli appalti pubblici devono tenere conto nella predisposizione degli atti di gara (art. 47 comma 4 del d.lgs. 36/20023).
La stessa ANAC nel 2008, a seguito dell’introduzione del d.lgs. 81/2008, affermò: “si tratta di un ulteriore passo in attuazione di un importante obiettivo strategico dell’Autorità; contribuire con il suo ruolo istituzionale, ad un progressivo innalzamento del livello di sicurezza nell’esecuzione dei contratti pubblici”.
Secondo il codice civile, art. 2087, “L’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”: pertanto la salute costituisce oggetto, come sopra evidenziato, di un autonomo diritto primario assoluto.
La prescrizione dell’art. 2087 c.c. rappresenta una norma generale che consente certamente di ampliare l’oggetto dell’obbligazione dell’imprenditore in relazione alle specifiche caratteristiche dell’impresa e del servizio reso.
La prima figura chiamata a garantire la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, dovendo evitare potenziali pericoli dovuti all’esercizio dell’attività, è infatti il datore di lavoro: egli è il soggetto titolare – secondo il d.lgs. 81/2008 – del rapporto di lavoro con il lavoratore, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva ed esercita poteri decisionali e di spesa con riferimento all’ organizzazione aziendale a cui fa capo.
Il datore di lavoro deve provvedere, in sintesi, alla prevenzione, all’informazione, alla formazione, alla consultazione dei lavoratori, ponendo in essere strumenti di controllo e vigilanza: deve adottare conseguentemente le condotte atte a prevenire nella propria organizzazione il rischio di infortuni adottando azioni, misure ed interventi volti ad evitare che un evento dannoso (incidente, malattia, infortunio) si verifichi.
L’offerta economica e gli oneri di sicurezza.
Anche il vigente Codice dei contratti pubblici evidenzia l’importanza del rispetto delle disposizioni in materia di tutela della sicurezza negli ambienti di lavoro in ogni fase dell’affidamento.
Diverse sono le disposizioni nel d.lgs. 36/2023 che pongono in stretta ed imprescindibile relazione le norme che regolano la sicurezza nei luoghi di lavoro con le regole degli appalti pubblici. In un contratto d’appalto non è possibile non considerare la sicurezza dei lavoratori nei cantieri come una condizione da valutare e presidiare costantemente da parte della committenza pubblica. Per questo l’offerta economica deve indicare, a pena di esclusione, oltre ai costi della manodopera, gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura
intellettuali (art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023) ed è in alcuni casi necessario considerare, dall’origine dell’istruttoria, i rischi di interferenza durante lo svolgimento della prestazione da eseguire a tutela dei diversi prestatori d’appalto coinvolti contestualmente nell’esecuzione dell’appalto.
Inoltre non sono ammesse giustificazioni (come dispone l’art. 110 del d.lgs. 36/2023) in relazione agli oneri di sicurezza di cui alla normativa vigente in materia (d.lgs. 81/2008) ed è prevista l’esclusione dell’offerta qualora risultino incongrui gli oneri aziendali della sicurezza stessi, come prevede il citato art. 108, comma 9, “rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture”.
Negli appalti pubblici, come giurisprudenza amministrativa conferma, gli oneri di sicurezza aziendali sono quelli che l’appaltatore deve sostenere per garantire la sicurezza dei lavoratori nell’esecuzione dell’appalto, essi sono “rimessi alla esclusiva sfera di valutazione del singolo partecipante e, di conseguenza, non possono essere determinati rigidamente ed unitariamente dalla stazione appaltante, poiché variano da un’impresa all’altra e sono influenzati nel loro ammontare dall’organizzazione produttiva e dal tipo di offerta” (Consiglio di Stato, sez. V, 15.01.2018 n. 177).
Gli oneri della sicurezza costituiscono costi aziendali, dovuti alle misure obbligatorie per legge, per la gestione del rischio “proprio” connesso all’attività svolta e alle misure operative gestionali (come identificati sostanzialmente nel documento di valutazione dei rischi di cui all’art. 18 del d.lgs. 81/2008 ed includono i D.P.I., la sorveglianza sanitaria, la gestione delle emergenze, l’addestramento e l’informazione, il servizio di prevenzione e protezione) della singola impresa.
Gli oneri di sicurezza aziendali rientrano, dunque, nell’offerta economica, quale elemento essenziale, che l’operatore presenta alla stazione appaltante come costo variabile da sostenere per l’esecuzione dell’appalto.
Come ribadito dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 20.02.2024 n. 1677, “La necessaria indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale risponde, pertanto, all’esigenza di tutela del lavoro sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 32 Cost.), così come l’altrettanto necessaria indicazione dei costi della manodopera tutela il lavoro per il profilo relativo alla giusta retribuzione di cui all’art. 36 Cost.”.
Secondo diffusa giurisprudenza gli oneri di sicurezza aziendale, rappresentando un elemento costitutivo dell’offerta avente una particolare natura, devono avere una separata identificabilità che presuppone una rigida inalterabilità a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa (Consiglio di Stato, sez. III, 31.05.2022 n. 4406; sez. V, 11.12.2020, n. 7943; sez. V, 24.04.2017, n. 1896).
Tuttavia una recente sentenza del TAR Napoli, 21.03.2024 n. 1838, ha evidenziato che si possa procedere ad una richiesta di chiarimento qualora sia presente un’indicazione degli oneri aziendali di sicurezza abnormemente elevata e palesemente incongrua non solo in assoluto (in relazione al tipo di gara e al prezzo complessivo offerto), ma anche rispetto alla comparazione con i costi indicati da tutti gli altri aggiudicatari del medesimo bando, nonché con riferimento alle incidenze rilevate in tale settore economico.
Infatti con la citata sentenza è stato evidenziato, ad esempio, che l’indicazione abnorme e sproporzionata degli oneri aziendali da parte della società offerente può indurre l’Amministrazione correttamente a chiedere all’offerente “in omaggio ai principi di buona fede e leale collaborazione (art. 1, comma 2-bis, l. 241 del 1990 e, in via interpretativa, art. 5 d.lgs. n. 36 del 2023), che devono ispirare tutta la gara pubblica, oltre che la fase esecutiva del contratto, di chiarire tale dato e di correggerlo, fermo restando l’immodificabilità dell’offerta economica e del relativo ribasso offerto”.
L’offerta in quanto entità originaria dell’offerta economica deve rimane sostanzialmente invariata, così come il ribasso offerto sul prezzo, ma: “in sede di verifica dell’anomalia, è consentita la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, rispetto alle giustificazioni già fornite, come pure l’aggiustamento delle singole voci di costo per sopravvenienze di fatto o normative ovvero al fine di porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità dell’offerta economica in ossequio alla regola della immodificabilità dell’offerta stessa” (come tra l’altro è stato richiamato anche dal T.A.R. Napoli, Sez. I, n. 1166 del 2023).
Il possesso di specifica patente per le imprese e i lavoratori autonomi che operano nei cantieri temporanei o mobili. Condizioni.
Il citato collegamento tra le norme che regolano gli appalti e le norme che regolano la materia della prevenzione dei rischi negli ambienti di lavoro è di recente rappresentato dalla novità introdotta con l’art. 29, comma 19, lettera a), del decreto-legge 2 marzo 2024, n. 19, convertito dalla legge n. 56 del 2024. L’importanza di prevenire sempre di più gli incidenti negli ambienti di lavoro ha portato ad una novità nell’ordinamento, a decorrere dal 1° ottobre 2024, prevedendo una “patente a crediti”, ossia un sistema di qualificazione delle imprese e dei lavoratori autonomi che rafforza il legame intercorrente tra la l’applicazione di misure di sicurezza nelle organizzazioni d’impresa e gli appalti pubblici. Con la circolare n. 4 dell’Ispettorato del Lavoro del 23 settembre 2024 sono state fornite agli operatori indicazioni in merito alle modalità di predisposizione della domanda e dell’invio in questa prima fase di attuazione.
Infatti sono tenuti al possesso di una patente, a garanzia dell’idoneità professionale e tecnica, le imprese e i lavoratori autonomi che operano nei cantieri temporanei o mobili di cui all’ articolo 89, comma 1, lettera a) del dlgs. 81/2008, ad esclusione, ovviamente, di coloro che effettuano mere forniture o prestazioni di natura intellettuale.
La patente in argomento avrà un punteggio iniziale di 30 crediti e consentirà alle imprese e ai lavoratori autonomi di operare nei cantieri temporanei o mobili con una dotazione pari o superiore a 15 crediti (nel caso di assenza di provvedimenti di decurtazione del punteggio, la patente è incrementata di un credito per ciascun biennio successivo al rilascio della stessa, sino ad un massimo di 20 crediti). I crediti subiranno aumenti secondo i presupposti e le modalità previste nella tabella allegata all’allegato 1 bis del decreto legge 19/2024, che indica le violazioni e le corrispondenti decurtazione di crediti dalla patente.
La patente è rilasciata, in formato digitale, dall’Ispettorato nazionale del lavoro subordinatamente al possesso dei seguenti requisiti:
a) iscrizione alla camera di commercio industria artigianato e agricoltura;
b) adempimento, da parte dei datori di lavoro, dei dirigenti, dei preposti, dei lavoratori autonomi e dei prestatori di lavoro, degli obblighi previsti dal presente decreto;
c) possesso del documento unico di regolarità contributiva in corso di validità;
d) possesso del documento di valutazione dei rischi, nei casi previsti dalla normativa vigente;
e) possesso della certificazione di regolarità fiscale, di cui all’articolo 17-bis, commi 5 e 6, del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, nei casi previsti dalla normativa vigente;
f) avvenuta designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione, nei casi previsti dalla normativa vigente.
In particolare l’iscrizione alla camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, il possesso del DURC e della certificazione di regolarità fiscale sono attestati mediante autocertificazione ai sensi dell’art. 46 del DPR 445/2000, mentre gli adempimenti formativi, il possesso del DVR e la designazione del RSPP sono attestati mediante dichiarazioni sostitutive ai sensi dell’art. 47 del medesimo decreto.
La novella introduce nell’ambito degli adempimenti a carico del committente o responsabile dei lavori nei suddetti cantieri temporanei o mobili, l’obbligo di verifica del possesso della summenzionata patente.
Sono esclusi dall’obbligo:
– i soggetti, come detto, che effettuano mere forniture o prestazioni di natura intellettuale e quelli in possesso di un documento equivalente di un altro Stato;
– alcune classi di imprese, nell’ambito di quelle in possesso dell’attestazione di qualificazione SOA richiesta dal codice dei contratti pubblici per l’aggiudicazione di lavori di importo superiore a determinati limiti (cfr.l’art. 100, comma 4, del codice degli appalti prevede al comma 4 che “Per le procedure di aggiudicazione di appalti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro le stazioni appaltanti richiedono che gli operatori economici siano qualificati. L’attestazione di qualificazione è rilasciata da organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC”).