Inversione procedimentale nelle procedure negoziate sotto soglia (art. 36 , art. 133 d.lgs. n. 50/2016)

Corte Costituzionale, 06.03.2020 n. 39

4. Le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1 della legge reg. Toscana n. 46 del 2018 e dell’art. 2 della legge reg. Toscana n. 3 del 2019, che hanno, rispettivamente, introdotto e modificato l’art. 35-ter della legge reg. Toscana n. 38 del 2007, disciplinante la inversione procedimentale nelle procedure negoziate sotto soglia regolate dal criterio di aggiudicazione del minor prezzo, sono fondate sotto il profilo della violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.

4.1.– È noto che le disposizioni del codice dei contratti pubblici (prima contenute nel decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE» ed oggi nel d.lgs. n. 50 del 2016: sentenza n. 166 del 2019) regolanti le procedure di gara sono riconducibili alla materia della tutela della concorrenza, e che le Regioni, anche ad autonomia speciale, non possono dettare una disciplina da esse difforme (tra le tante, sentenze n. 263 del 2016, n. 36 del 2013, n. 328 del 2011, n. 411 e n. 322 del 2008). Ciò vale anche per le disposizioni relative ai contratti sotto soglia (sentenze n. 263 del 2016, n. 184 del 2011, n. 283 e n. 160 del 2009, n. 401 del 2007), poiché «[l]a distinzione tra contratti sotto soglia e sopra soglia non costituisce […] utile criterio ai fini dell’identificazione delle norme statali strumentali a garantire la tutela della concorrenza, in quanto tale finalità può sussistere in riferimento anche ai contratti riconducibili alla prima di dette categorie e la disciplina stabilita al riguardo dal legislatore statale mira ad assicurare, tra l’altro, “il rispetto dei principi generali di matrice comunitaria stabiliti nel Trattato e, in particolare, il principio di non discriminazione (in questo senso, da ultimo, nella materia in esame, Corte di giustizia 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06) (sentenza n. 160 del 2009)”» (sentenza n. 184 del 2011). È poi giurisprudenza costante di questa Corte che alla tutela della concorrenza deve essere ricondotta “l’intera disciplina delle procedure di gara pubblica (sentenze n. 46 e n. 28 del 2013, n. 339 del 2011 e n. 283 del 2009), in quanto quest’ultima costituisce uno strumento indispensabile per tutelare e promuovere la concorrenza in modo uniforme sull’intero territorio nazionale (sentenze n. 339 del 2011, n. 1 del 2008 e n.401 del 2007)” (sentenza n. 28 del 2014; nello stesso senso, sentenza n. 259 del 2013), senza che rilevi chela procedura sia aperta o negoziata (sentenza n. 322 del 2008).

4.2.– Nel caso di specie sussiste la lamentata difformità dalla disciplina statale, sia nella versione originaria del nuovo codice dei contratti pubblici che in quella nel tempo parzialmente modificata con gli interventi recati dal decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici), convertito, con modificazioni, nella legge 14 giugno 2019, n. 55. L’art. 133, comma 8, del codice dei contratti pubblici, infatti, prevede la facoltà di inversione nell’esame della documentazione amministrativa e di quella relativa all’offerta solo nei settori speciali e per le procedure aperte (e a prescindere dal criterio di aggiudicazione prescelto). L’art. 1, lettera f), numero 4, del d.l. n. 32 del 2019, intervenendo sull’art. 36, comma 5, del codice dei contratti pubblici, aveva introdotto analoga facoltà per tutte le procedure sotto soglia (negoziate e non), ma in sede di conversione il legislatore – recependo le preoccupazioni espresse dall’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) nel documento di analisi del citato decreto-legge – ha mutato rotta, eliminandola perle gare sotto soglia e contestualmente introducendola nei settori ordinari, e limitatamente alle procedure aperte (quale che sia il criterio di aggiudicazione), a tempo e in via sperimentale (mediante l’estensione a tali settori, sino al 31 dicembre 2020, dell’art. 133, comma 8, del codice dei contratti pubblici: così l’art. 1,comma 3, del d.l. n. 32 del 2019, nel testo risultante dalla legge di conversione).

4.3.– Non è corretta, dunque, la tesi della Regione Toscana, secondo cui il codice dei contratti pubblici, prevedendo espressamente l’inversione dell’esame per le procedure aperte, non per questo la escluderebbe per quelle negoziate. Il dato testuale, infatti, è chiaro nel riferire l’inversione esclusivamente alle prime e la stessa ricordata evoluzione normativa dimostra inequivocabilmente l’intenzione del legislatore statale di escluderla per le seconde. Né in senso contrario può valorizzarsi la sentenza del Consiglio di Stato, sezione quinta, 2 settembre 2019, n. 6017, invocata dalla Regione resistente nella memoria depositata il 3 gennaio 2020, poiché essa, in realtà, riconosce espressamente l’esistenza di un principio di “sequenzialità” logica e giuridica nell’esame della documentazione amministrativa e di quella relativa all’offerta (nello stesso senso, Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 11 giugno 2013, n. 3228), limitandosi piuttosto ad affermare che la sua inversione (a differenza di quella dell’esame della busta tecnica e di quella economica) non sarebbe invalidante la procedura, ma darebbe luogo ad una mera irregolarità (affermazione, questa, peraltro contraddetta da altra giurisprudenza di primo e secondo grado, che dalla violazione di quel principio, posto a presidio dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa, fa discendere l’annullamento degli atti della procedura: TAR Toscana, sezione seconda, sentenza 29 ottobre 2018, n. 1391; TAR Sardegna, sentenza 14 maggio 2003, n. 605; Consiglio di Stato, sezione seconda, parere 30 aprile 2003, n. 1036; Consiglio di Stato,sezione quarta, sentenza 27 novembre 2000, n. 6306). Nemmeno giova alla tesi della Regione resistente l’altra sentenza invocata in memoria (Consiglio di Stato, sezione quinta, 2 settembre 2019, n. 6013), perché essa (anche a prescindere dal rilievo che non costituisce diritto vivente) non esclude l’esistenza del cennato principio di sequenzialità, ma si limita ad estendere l’ambito temporale della fase di valutazione dei requisiti di ammissione.

5. In conclusione, la scelta di consentire o meno l’inversione procedimentale implica un delicato bilanciamento fra le esigenze di semplificazione e snellimento delle procedure di gara e quelle,fondamentali, di tutela della concorrenza, della trasparenza e della legalità delle medesime procedure,bilanciamento che non può che essere affidato al legislatore nazionale nell’esercizio della sua competenza esclusiva in materia, quale garanzia di uniformità della disciplina su tutto il territorio nazionale.