Archivi tag: fatturato

Sentenze

Avvalimento – Fatturato inteso quale capacità tecnica e non quale solidità economico finanziaria dell’operatore economico – Conseguenze (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 25.07.2023 n. 7293

Un simile modo di atteggiarsi della disciplina di gara non è affatto infrequente nella pratica, e al riguardo la giurisprudenza si è espressa nel senso che qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico-finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza di un avvalimento non di garanzia, ma operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (cfr. Cons. Stato, III, n. 68/2021 e n. 1704/2020; V, n. 4396/2018).
Può aggiungersi che lo stesso TAR riconosce espressamente, sulla base della lettura degli artt. 7 e 5 del contratto di avvalimento, che l’ausiliaria -OMISSIS- sarà tenuta all’esecuzione di specifiche prestazioni in sede esecutiva (come verrà appresso approfondito), anche se poi non ne ha tratto conclusioni coerenti.
12.4. Poiché, in presenza di un avvalimento di tal genere, il disposto dell’articolo 89, comma 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, come novellato dal correttivo del 2017, va inteso nel senso di richiedere a pena di nullità che dal contratto di avvalimento emerga la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli (così Cons. Stato, III, n. 68/2021, cit.; id., V, n. 953/2018 e n. 5423/2016), il contratto presentato in gara da Paoletti va considerato nullo.
Infatti, risulta inidonea a soddisfare la predetta condizione di concreta e specifica messa a disposizione delle risorse aziendali, la clausola, evidentemente generica, secondo cui l’impresa ausiliaria si impegnava a “mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente l’impresa ausiliata, di fornire quindi le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto”.

Sentenze

Concessione : carattere orientativo del valore stimato del fatturato (art. 167 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 01.12.2022 n. 10567

8.1. E’ utile premettere che:
– in materia di concessione di servizi il rischio imprenditoriale di cui il concessionario è portatore discende non solo dal flusso di accesso degli utenti al servizio e dalle variazioni di mercato, ma anche da scelte dell’imprenditore in merito all’organizzazione dei propri mezzi e delle modalità di offerta del servizio, in quanto capaci di orientare la domanda e di condizionare, almeno in una certa misura, i fattori esogeni sopra indicati; pertanto, la previa stima approssimativa del fatturato compiuta dalla stazione appaltante non è neanche astrattamente idonea a neutralizzare tale area imprenditoriale (in tal senso, Cons. Stato, III, n. 2926/2017);
– se nella lex specialis deve essere indicato il volume dei ricavi che il servizio può generare, al fine di orientare gli operatori economici sulla dimensione economica del servizio da dare in affidamento, l’operatore economico resta però libero, assumendosi il rischio imprenditoriale, di organizzare i propri mezzi e l’offerta, per massimizzare il guadagno derivante dalla concessione; di conseguenza, colui che partecipa a una gara per una concessione di servizi può formulare un’offerta ipotizzando che la gestione del servizio gli consenta di realizzazione ricavi maggiori rispetto a quelli stimati dall’amministrazione concedente e da questa indicati nella legge di gara, assumendosi però il rischio delle proprie valutazioni (in tal senso, T.A.R. Calabria, I, n. 1600/2017);
– tali orientamenti, espressi nella vigenza dell’art. 29 del d.lgs. 163/1996, restano validi anche alla luce dell’art. 167 del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e s.m.i..

ANAC

Requisiti di capacità economico-finanziaria sovradimensionati: irragionevolezza

In un appalto pubblico non possono essere chiesti ai partecipanti requisiti minimi di capacità economico – finanziaria il cui importo risulta sovradimensionato alle reali esigenze di gara, e questo senza aver adeguatamente motivato la scelta discrezionale. E’ quanto afferma l’Autorità Nazionale Anticorruzione intervenendo nel caso di una gara per fornitura di vestiario e equipaggiamento.
L’ ANAC ha avviato un’indagine partendo da un esposto di un concorrente, che evidenziava l’illogicità della clausola stabilita dalla Stazione Appaltante di richiedere il triplo di capacità rispetto agli ordini effettuati.
L’appalto, del valore complessivo di 13 milioni e 600 mila euro per i dodici lotti stimati, presupponeva infatti per la partecipazione il requisito di avere un fatturato nell’ultimo triennio di oltre il triplo del valore complessivo di ogni singolo lotto. ANAC ha evidenziato che, pur godendo l’Amministrazione di ampia discrezionalità, agendo in tal modo crea una irragionevole limitazione della concorrenza. La Stazione Appaltante, infatti, richiedeva un fatturato globale annuo (4 milioni e 900.000 euro) nel triennio precedente 2018-2020 superiore di due terzi al valore dell’appalto che per il lotto in questione era di 1.6 milioni.
Va ricordato, infatti, che il Codice [art. 83 d.lgs. n. 50/2016] stabilisce due limiti precisi in capo alle Pubbliche Amministrazioni. Il primo di carattere quantitativo, per cui il fatturato richiesto non può superare il doppio del valore stimato dell’appalto. Il secondo, invece, di carattere sistematico, comporta la necessità di motivare in modo adeguato la scelta di prevedere criteri di selezione connessi al fatturato di impresa, nonché di motivare in modo ancor più rigoroso la previsione di una soglia di fatturato superiore al limite quantitativo predetto.
ANAC, infine, ricorda, che il comportamento della Stazione Appaltante è risultato contrario anche allo spirito delle direttive comunitarie in materia di appalti, le quali prescrivono di ampliare il più possibile la platea di partecipanti qualificati, e in particolare le piccole imprese.

Parere ANAC – Delibera n. 506 del 23.06.2021

fonte: sito ANAC

Sentenze

Concessione – Valore stimato – Fatturato presunto – Mancanza – Conseguenze (art. 167 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 09.06.2017 n. 278

Il dato preteso dalla ricorrente (fatturato storico) non era in possesso della stazione appaltante, avendo l’attuale gestore del servizio rifiutato di renderlo noto.
Le predette modalità di determinazione del prezzo a base d’asta, pur conducendo a un ammontare per apparecchio notevolmente superiore al canone corrente, non appare aprioristicamente irragionevole, sia in assenza di un parametro di riferimento (alla luce del rifiuto opposto dal gestore uscente) sia in considerazione dell’ampia platea di spazi coinvolti (corrispondenti a un numero di erogatori quasi 8 volte superiore a quello attuale).
In buona sostanza, anche aderendo alla prospettazione dell’inosservanza del metodo di calcolo del “valore stimato delle concessioni” (questione che sarà meglio approfondita in sede di merito), l’omissione non appare imputabile alla stazione appaltante, ricollegandosi alla mancata collaborazione del gestore uscente.
Una recente pronuncia su un caso analogo (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV – 24/3/2017 n. 706) ha stabilito che “la mancata indicazione del fatturato presunto – specie se surrogata dall’individuazione di altri dati oggettivi e rilevanti per la ricostruzione dell’utile ritraibile – non comporta di per sé l’illegittimità della lex specialis”, tenuto anche conto della peculiarità del caso concreto, nella specie costituito proprio dal fatto che “l’amministrazione, trattandosi di concessione, non è stata in grado di ottenere dati oggettivi al riguardo. La stessa acquisizione delle scritture contabili della precedente affidataria (attestata nel corso del giudizio) non le ha permesso di ricavare i suddetti dati, in presenza di un dato aggregato nazionale, da cui non è ricavabile, per ciò solo, il fatturato conseguito tramite i singoli affidamenti”.
L’organo di appello ha rilevato come “Deve convenirsi con l’appellante nell’affermazione secondo la quale la conoscenza del fatturato ricavabile è elemento importante per la formulazione di una offerta adeguatamente consapevole, e che la stazione appaltante è tenuta, a tale scopo, a rendere pubblico il dato. Peraltro, tale onere grava sull’Amministrazione se questa è in possesso del dato in questione, mentre, ovviamente, essa non può essere gravata di tale onere quando non ne ha conoscenza. Ragionando in termini diversi la gara non potrebbe essere mai bandita, in quanto per l’indizione sarebbe condizionata a un adempimento impossibile. Occorre sottolineare, inoltre, come l’Amministrazione abbia posto a disposizione delle imprese il dato di cui disponeva, costituito dai canoni pagati dal precedente gestore, e che questo aveva fornito un dato ambiguo, per i fini che ora interessano, costituito dal fatturato globale costruito da diverse attività”. (Consiglio di Stato, sez. III – 8/6/2017 n. 2781).

Sentenze

Requisiti speciali – Fatturato nel triennio leggermente inferiore al complessivo fatturato del contratto oggetto d’appalto – Legittimità (Art. 41)

Consiglio di Stato, sez. III, 25.03.2016 n. 1238

Risultano convincenti e condivisibili le argomentazioni dell’Amministrazione resistente e della società controinteressata che dimostrano la congruità del requisito di fatturato richiesto per un triennio che non è affatto sproporzionato ma appare congruo rispetto all’importo della gara. Esso è infatti leggermente inferiore al complessivo fatturato corrispondente al contratto pluriennale a cui la gara si riferisce, calcolato per il quadriennio di durata. La cooperativa appellante fa invece riferimento al valore del contratto per ciascun anno che non è un dato coerente con la richiesta di un requisito concernente un fatturato pluriennale.
E’ inoltre del tutto evidente che la cooperativa appellante avrebbe potuto avvalersi, sulla base della normativa vigente, della possibilità di raggiungere il fatturato richiesto attraverso la prevista procedura del raggruppamento di imprese. Del resto la stessa cooperativa ha dimostrato di essere chiaramente consapevole di ciò nelle fasi che precedono la scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, richiedendo solo una proroga per la raccolta della documentazione. La richiesta di chiarimenti rivolta alla stazione appaltante al riguardo non è pertanto comprensibile in presenza di una normativa tanto chiara e di frequente applicazione. Altrettanto poco comprensibile e comunque generica è la censura relativa alla non corretta applicazione della normativa di cui all’art. 49 del codice degli appalti in materia di cumulabilità dei requisiti economico finanziari tra i soggetti raggruppandi.