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Project Financing anzichè Convenzione CONSIP – Obbligo di adesione – Non sussiste – Motivazione sulla maggiore utilità – Necessità (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Parma, 21.07.2023 n. 235

3.2. Va premesso, in generale, che il dovere di adesione alle convenzioni Consip da parte delle Amministrazioni pubbliche avviene nel pieno rispetto dell’obbligo derivante dai principi del diritto nazionale ed europeo di individuare il migliore contraente tramite procedure ad evidenza pubblica, ma che – alla luce del disposto dell’art. 1, comma 1, del decreto-legge n. 95/2012 (conv. legge n. 135/2012) e dell’art. 1, comma 510, della legge n. 208/2015 – resta salva la facoltà delle singole Amministrazioni di attivare i propri strumenti di negoziazione, eccezionalmente, ove da ciò conseguano condizioni economiche più favorevoli rispetto a quelle fissate dalle convenzioni Consip, così come la suddetta facoltà sussiste anche quando, nell’esercizio del loro potere discrezionale, esse ritengano che la prestazione oggetto della convenzione non soddisfi il proprio fabbisogno per la mancanza di caratteristiche essenziali (v. Cons. Stato, Sez. V, 24 maggio 2022 n. 4128).

Ove, invece, manchi un obbligo di adesione, per trattarsi dell’affidamento della gestione integrata di un servizio e per essersi quindi al di fuori dell’approvvigionamento di beni rientranti in ben determinate “categorie merceologiche” (v. art. 1, comma 7, decreto-legge n. 95/2012), va pur sempre considerato che le norme vigenti esprimono per le convenzioni Consip un sicuro favor, desumibile anche dal fatto che queste rilevano comunque come parametri di prezzo-qualità fungenti da limiti massimi per la stipulazione dei contratti, sicché l’adesione alle stesse, indubbiamente privilegiata dal legislatore e qualificata anche dal fatto di trovarsi sorretta da una peculiare presunzione di convenienza, corrisponde per le Amministrazioni ad una sorta di regola di azione, da cui deriva che occorre una specifica istruttoria e motivazione sulla convenienza se si decida di fare ricorso al mercato, nel senso che l’ente pubblico dovrà in tal caso far constare l’utilità della propria iniziativa rispetto ai parametri della convenzione Consip di settore, mentre una motivazione del genere non può ritenersi di regola necessaria ove la scelta dell’Amministrazione cada proprio sulla convenzione Consip (v. Cons. Stato, Sez. V, 30 aprile 2015 n. 2194).

Quando, poi, le Amministrazioni intendano approvvigionarsi di dati servizi utilizzando lo strumento della finanza di progetto di cui all’art. 183 del d.lgs. n. 50 del 2016, viene in rilievo la diversa natura di tale istituto rispetto all’appalto previsto dalle convenzioni Consip, per rappresentare il trasferimento del rischio l’elemento dirimente del primo, che consente alle pubbliche Amministrazioni di realizzare opere e servizi tramite l’utilizzo di risorse alternative rispetto a quelle pubbliche, facendo affidamento sulla capacità del soggetto privato di effettuare investimenti e di gestire l’opera e il servizio; dal che, pertanto, la necessità di interpretare la disciplina della materia come non ostativa alla possibilità di utilizzo di strumenti contrattuali del tutto diversi – quale il project financing – tali da consentire risultati migliori, ai fini del raggiungimento dell’interesse pubblico perseguito e del rispetto del principio di buon andamento e di efficienza economica, rispetto alla convenzione quadro Consip di riferimento concernente il differente strumento dell’appalto pubblico, e ciò in quanto, ad interpretare in modo diverso tali disposizioni, la scelta prefigurata dal legislatore paleserebbe un possibile contrasto con i principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione e di rispetto dei vincoli di bilancio (artt. 97 e 81 Cost.), oltreché con i principi di libertà di stabilimento (art. 56 TFUE), libertà di prestazione (art. 49 TFUE), di libera concorrenza (art. 101 TFUE), da intendersi quale espressione dei generali principi garantiti dal diritto dell’Unione europea – in materia di contratti pubblici – di parità di trattamento, non discriminazione, mutuo riconoscimento, proporzionalità e trasparenza (v. Cons. Stato, Sez. III, 10 dicembre 2021 n. 8244).

Allorché, in ogni caso, una valutazione comparativa viene fatta tra la proposta di ‘partenariato pubblico privato’ e l’adesione alla convenzione Consip, occorre garantire il criterio dell’omogeneità, e cioè si rende necessario che il titolare della convenzione sia messo nelle condizioni di rendere concreta la propria offerta – attraverso la predisposizione di un apposito ‘piano’ – rispetto alle prestazioni astrattamente erogabili, non potendo il confronto essere effettuato con la sola convenzione (v. Cons. Stato, Sez. V, n. 4128/2022 cit.), così come la scelta di ricorrere alla ‘finanza di progetto’ deve essere debitamente motivata, evidenziando i vantaggi che ne conseguono rispetto all’altra soluzione esaminata, e in quanto espressione di ampia discrezionalità, anche tecnica, essa può essere sindacata dal giudice amministrativo solo per macroscopici errori di valutazione o palesi inesattezze di fatto (v. TAR Friuli Venezia Giulia 27 ottobre 2022 n. 429).

Gestione degli accordi quadro e delle convenzioni Consip : indicazioni da ANAC

Indicazioni in merito alla gestione degli accordi quadro e delle convenzioni quadro di cui all’articolo 3, comma 1, lettera cccc) del Codice dei contratti pubblici.

Comunicato del Presidente del 7 luglio 2021

Nell’esercizio dell’attività istituzionale di competenza dell’Autorità sono emerse criticità nella gestione degli accordi quadro e delle convenzioni da parte di alcune centrali committenza e soggetti aggregatori. In particolare, sono stati accertati errori nella stima dei fabbisogni delle amministrazioni aderenti e carenze nell’indicazione dei limiti individuali di adesione, oltre che l’omissione dei controlli sull’esecuzione degli accordi. Sulla base di tali problematiche, è emersa l’esigenza di richiamare gli enti interessati alla corretta applicazione della normativa vigente e alla esatta ripartizione delle competenze tra il soggetto centralizzatore/aggregatore degli acquisti, il fornitore e l’amministrazione aderente agli accordi.
L’articolo 3, comma 1, lettera cccc) del codice dei contratti pubblici definisce «strumenti di acquisto» gli strumenti di acquisizione che non richiedono apertura del confronto competitivo, tra cui rientrano:
i) le convenzioni quadro di cui all’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, stipulate, ai sensi della normativa vigente, da Consip S.p.A. e dai soggetti aggregatori;
ii) gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza quando gli appalti specifici vengono aggiudicati senza riapertura del confronto competitivo;
iii) il mercato elettronico realizzato da centrali di committenza nel caso di acquisti effettuati a catalogo.
La legge 3 dicembre 1999, n. 488 recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato» (Legge finanziaria 2000), all’articolo 26 – Acquisto di beni e servizi – stabilisce che «Il Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, nel rispetto della vigente normativa in materia di scelta del contraente, stipula, anche avvalendosi di società di consulenza specializzate, selezionate anche in deroga alla normativa di contabilità pubblica, con procedure competitive tra primarie società nazionali ed estere, convenzioni con le quali l’impresa prescelta si impegna ad accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura di beni e servizi deliberati dalle amministrazioni dello Stato anche con il ricorso alla locazione finanziaria».
Il decreto 24 febbraio 2000 recante «Conferimento alla Consip S.p.a. dell’incarico di stipulare convenzioni e contratti quadro per l’acquisto di beni e servizi per conto delle amministrazioni dello Stato» attribuisce espressamente alla centrale di committenza:
a) funzioni di assistenza alle stazioni appaltanti nel pianificare e monitorare i volumi complessivi dei fabbisogni dei diversi beni e servizi, definendo gli standard e le modalità per le analisi comparativeinterne ed esterne;
b) l’utilizzo, sia in fase preventiva che nella gestione della convenzione e dei contratti quadro, di strumenti idonei alla realizzazione del monitoraggio dei consumi e al controllo della spesa;
c) il compito di determinare le modalità di adesione delle amministrazioni alle convenzioni e ai contratti quadro;
d) il compito di garantire un’attività di supporto a richiesta su specifiche esigenze della pubblica amministrazione e di comunicazione e informazione sulle attività poste in essere.
L’Autorità ritiene che da tali previsioni possano essere tratte utili indicazioni di principio valevoli per tutte le forme di aggregazione e centralizzazione delle committenze, a prescindere dalle obbligazioni assunte contrattualmente. Ciò in considerazione:
i) della coincidenza di funzioni e finalità perseguite;
ii) di motivi di opportunità che impongono il controllo dell’esecuzione dell’accordo/convenzione e, in particolare, delle adesioni successive.
L’esigenza è quella di garantire il rispetto della normativa vigente e, in particolare, di scongiurare che, attraverso adesioni in aumento rispetto ai fabbisogni stimati, si verifichi il superamento della capienza massima dell’accordo, in contrasto con le regole dell’evidenza pubblica.
Ciò posto, si richiamano le centrali di committenza, i soggetti aggregatori e le stazioni appaltanti al rispetto delle seguenti indicazioni. Le centrali di committenza e i soggetti aggregatori supportano le stazioni appaltanti nella pianificazione dei fabbisogni e nel monitoraggio dei consumi e della spesa, al fine della corretta quantificazione della domanda complessiva e, quindi, dell’importo da porre a base di gara per l’affidamento dell’accordo quadro o della convenzione. Sulla base dei fabbisogni comunicati dalle stazioni appaltanti interessate, le centrali di committenza e i soggetti aggregatori pianificano le gare da approntare nel periodo di riferimento. Le centrali di committenza e i soggetti aggregatori definiscono chiaramente le modalità di adesione all’accordo quadro / convenzione, la capienza massima dell’accordo e i limiti quantitativi imposti a ciascuna stazione appaltante. Definiscono, altresì, le condizioni e le modalità per l’adesione in misura superiore rispetto al fabbisogno stimato, ad esempio, richiedendo la sottoscrizione di un nuovo contratto con ilfornitore nei limiti della capienza massima dell’accordo / convenzione.
Le centrali di committenza e i soggetti aggregatori disciplinano, in modo chiaro e dettagliato, gli obblighi posti a carico del fornitore. Lo stesso può impegnarsi nei limiti dell’importo massimo previsto nell’accordo/convenzione; pertanto, al fine del rispetto di tale limite, è essenziale procedere al monitoraggio costante delle adesioni, prevedendo idonee azioni di comunicazione e di controllo, con individuazione dei soggetti responsabili.
Con riferimento ai contratti destinati ad un elevato numero di stazioni appaltanti, sarebbe preferibile la previsione di un sistema di controllo automatizzato che blocchi nuove adesioni al raggiungimento della capienza massima dell’accordo. Le centrali di committenza / soggetti aggregatori controllano l’esecuzione dell’accordo quadro / convenzione, anche al fine del monitoraggio dei consumi e della spesa. Tale attività è distinta rispetto al controllo in merito all’esecuzione dei contratti discendenti, che è rimesso, invece, alla singola amministrazione. Ciò, a meno che la delega di funzioni in favore della centrale di committenza/soggetto aggregatore non riguardi anche la fase di esecuzione del contratto discendente.
In tale ipotesi spetta al soggetto delegato anche il controllo dell’esecuzione del contratto discendente. Le centrali di committenza e i soggetti aggregatori possono prevedere, nel bando di gara, misure per garantire la continuità del servizio o della fornitura nel caso in cui la capienza massima sia raggiunta prima del termine fissato di vigenza dell’accordo quadro / convenzione, quali la possibilità dell’attivazione di lotti aggiuntivi per il caso in cui sia esaurita la capienza dell’accordo con riferimento ad alcuni lotti. Nel caso in cui, a seguito di circostanze impreviste e imprevedibili, si renda necessario procedere alla variazione dell’accordo quadro o della convenzione, la modifica deve essere autorizzata dal RUP del modulo aggregativo al ricorrere dei presupposti previsti dall’articolo 106 del codice dei contratti pubblici e nei limiti ivi previsti. La variazione autorizzata si ripercuote sui contratti di adesione, determinandone la possibilità di aumento nei limiti della nuova capienza dell’accordo quadro. Per ulteriori chiarimenti si vedano il Comunicato del Presidente del 27 marzo 2021 e la Delibera n. 461 del 16 giugno 2021.

Convenzioni CONSIP : caratteristiche essenziali delle prestazioni

Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 116 del 17 maggio 2021 il Decreto Ministero dell’Economia e delle Finanze 14 aprile 2021 recante “Definizione delle caratteristiche essenziali delle prestazioni principali costituenti oggetto delle convenzioni stipulate da Consip S.p.a.”.
Ai fini dell’individuazione delle caratteristiche essenziali delle prestazioni principali che saranno oggetto delle convenzioni stipulate da Consip S.p.a. ai sensi dell’art. 26 della legge 23 dicembre 1999 n. 488, il Ministero dell’economia e delle finanze ha effettuato le necessarie analisi individuando gli aspetti maggiormente incidenti sul prezzo della prestazione nonche’ gli aspetti qualificanti ai fini del soddisfacimento della domanda pubblica.
Il Ministero dell’economia e delle finanze, conseguentemente all’attivazione delle convenzioni stipulate da Consip S.p.a. procederà alla pubblicazione nel proprio sito istituzionale e nel portale degli acquisti in rete, dei valori delle caratteristiche essenziali e i relativi prezzi, che costituiscono i parametri di prezzo-qualità (c.d. “benchmark”).

Obbligo di adesione alla convenzione stipulata dalla Centrale Unica Regionale – Deroga – Motivazione – Condizioni migliorative

Consiglio di Stato, sez. V, 19.06.2019 n. 4190

Le censure dell’appellante sono fondate, atteso che, in presenza di una convenzione stipulata a seguito di procedura per accordo quadro bandita dalla Centrale Unica Regionale per servizi sostanzialmente analoghi a quelli di specie, dalle determinazioni adottate dal Comune (…) non si evince una motivazione sufficientemente idonea a costituire il presupposto dell’esercizio del potere di indizione di una gara autonoma, ai sensi dell’art. 1, comma 510, della legge n. 208 del 2015 [“Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2016)”], ed in particolare non risultano le ragioni per le quali il servizio oggetto di convenzione non sarebbe idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali, che, in ogni caso, secondo il Collegio, devono essere ritenute tali in senso oggettivo, anche se in considerazione degli specifici bisogni dell’Ente.(…) Né il Comune ha in alcun modo dimostrato che la scelta di attivare in concreto propri strumenti di negoziazione è stata orientata a conseguire condizioni economiche più favorevoli rispetto a quelle fissate all’esito delle convenzioni-quadro.
Come, invero, statuito da questa sezione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2018, n. 1937) pur con riferimento alle gare Consip, di norma si rinvengono in sede di centralizzazione le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle amministrazioni, essendo consentito solo in via eccezionale e motivata alle stesse di procedere in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro, non essendo consentito alle singole amministrazioni di travalicare le regole legali che sottendono al richiamato rapporto fra regola ed eccezione.
Nella fattispecie in questione sembra, invece, avvenuto proprio questo, in considerazione dell’insufficienza della motivazione a supporto della scelta di indizione della gara autonoma.

Convenzioni Consip: il Decreto Ministeriale MEF sulle caratteristiche essenziali

Si potenzia il ruolo delle convenzioni Consip per l’acquisto di beni e servizi della pubblica amministrazione. Viene pubblicato oggi in Gazzetta Ufficiale il decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze, sentita l’ANAC, che individua per le 34 Convenzioni Consip programmate nel 2016 le prestazioni principali e le relative caratteristiche essenziali.

Decreto 21.06.2016 in G.U. (.pdf)

Si tratta di convenzioni oggetto di benchmark, per le quali si utilizzano precisi parametri di prezzo-qualità.

Il decreto, previsto dalla legge di stabilità per il 2016, è un importante strumento per rafforzare l’adesione alle Convenzioni Consip da parte delle amministrazioni, in quanto limita ulteriormente la loro possibilità di procedere ad acquisti autonomi, che spesso viene giustificata a seguito di una presunta diversità tra i beni e servizi in convenzione e quelli di interesse.

Tra le 34 Convenzioni Consip, programmate nel 2016, figurano l’acquisto di autovetture per usi di pubblica sicurezza, l’energia elettrica, le fotocopiatrici, i pc portatili e tablet, gli ecotomografi, gli aghi e siringhe. Per ciascuna di esse vengono individuate le “prestazioni principali” – ovvero i beni e i servizi specifici che rientrano nelle convenzioni (ad esempio, le varie tipologie di ecotomografi) – e le “caratteristiche essenziali” (fino a un massimo di quattro) in grado di rappresentare gli elementi sostanziali dell’oggetto delle convenzioni.

La definizione del prezzo dipenderà dall’insieme delle caratteristiche indicate per tutte le Amministrazioni obbligate a ricorrere alle convenzioni Consip, solo in caso di esigenze specifiche che non sarebbero soddisfatte dalle caratteristiche previste dal Decreto potranno ricorrere ad acquisti in autonomia. Le altre amministrazioni per le quali non vige l’obbligo di utilizzare le convenzioni Consip devono comunque rispettare questi prezzi benchmark per gli acquisti autonomi di beni e servizi.

Man mano che le iniziative verranno attivate, saranno associati i prezzi delle Convenzioni Consip riferiti a ciascuna delle caratteristiche essenziali. Tali informazioni saranno pubblicate sul sito del MEF e sul Portale Acquistinretepa.it, e andranno a costituire i parametri di qualità e prezzo.

Va infine precisato che nel caso in cui il bene o il servizio oggetto del Decreto ministeriale sia acquistato attraverso altri strumenti quali il Mercato Elettronico delle PA o attraverso il Sistema Dinamico d’Acquisizione, il benchmark va in ogni caso rispettato, così come previsto dalla normativa generale.