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Sentenze

Subappalto – Contratti di cooperazione servizio e/o fornitura – Individuazione (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.04.2023 n. 3856

Ed invero l’art. 105 (Subappalto), comma 3, lett. c-bis) del Codice prevede: “Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto: … c bis) le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti cooperativi di cooperazione servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata all’aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante, prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”.
La disposizione è stata aggiunta dall’art. 69, comma 1, lett. c) d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (c.d. correttivo al codice).
Ritiene la Sezione, in continuità con i propri precedenti (Cons. Stato Sez. V, 19/05/2020, n. 3169; Cons. Stato, V, 24 gennaio 2020, n. 607) che con i “contratti di cooperazione servizio e/o fornitura” la legge faccia riferimento ai contratti che il concorrente stipula con terzi allo scopo di procurarsi quanto necessario alla propria attività d’impresa ovvero, quei beni e servizi indispensabili all’esecuzione della prestazione in affidamento.
I terzi contraenti, quindi, non eseguono una parte della prestazione oggetto dell’appalto ma procurano all’operatore economico aggiudicatario i mezzi per la sua esecuzione.
A detti contratti, dunque, l’amministrazione aggiudicatrice resta completamente estranea, come res inter alios acta.
Porta a questa conclusione in primo luogo la formulazione letterale della disposizione che specifica che le prestazioni dei terzi contraenti sono rese “in favore dei soggetti affidatari”, così individuando chiaramente i destinatari (id est creditori) delle prestazioni nelle imprese concorrenti e non nelle stazioni appaltanti (cfr. Cons. Stato, V, 27 dicembre 2018, n. 7256; contra Cons. Stato, III, 18 luglio 2019, n. 5068 secondo cui con la formula riportata si allude alla “direzione giuridica della prestazione, ovvero al fatto che l’unica relazione giuridicamente rilevante… è quella esistente tra stazione appaltante e soggetto affidatario”).
Rileva, poi, anche la topografia della disposizione per coglierne la ratio.
L’art. 105 del Codice dei contratti pubblici contiene la disciplina del subappalto; il comma 3, nello specifico, elenca le prestazioni che “non si configurano come attività affidate in subappalto”, ma che, per le modalità di esecuzione, potrebbero far sorgere dubbi circa il loro esatto inquadramento normativo.
L’elencazione delimita, dunque, l’ambito di applicazione della disciplina del subappalto.
Se il subappalto è il contratto con cui l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di una parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto (comma 2), i contratti di cooperazione continuativa, di converso, non hanno ad oggetto la prestazione affidata, ma quei beni e servizi dei quali l’impresa aggiudicataria necessita per poter, essa sola, eseguire la prestazione oggetto del contratto d’appalto.
In definitiva, come rilevato negli indicati precedenti, i contratti di cui all’art. 105, comma 3, lett. c – bis) d.lgs. n. 50 del 2016 si caratterizzano per la “direzione soggettiva”, in quanto resi all’impresa aggiudicataria, e per l’“oggetto del contratto” che è altro rispetto alla prestazione in affidamento con il contratto d’appalto.
A prescindere dagli aspetti peculiari di ogni vicenda, infatti i criteri di qualificazione sopra ricordati – direzione soggettiva della prestazione ed oggetto del contratto – consentono di risolvere in maniera sufficientemente attendibile anche i casi dubbi, assumendo carattere dirimente stabilire se l’impresa aggiudicataria, stipulando un contratto di cooperazione continuativa, si sia limitata a procurarsi il bene strumentale alla prestazione da rendere all’amministrazione, ovvero abbia affidato al terzo cooperante l’esecuzione di una parte (o frazione) della prestazione assunta nei confronti dell’amministrazione che non era in grado di eseguire.
[…]
12.4. Pertanto, come già ritenuto dalla Sezione (Cons. Stato Sez. V, 19/05/2020, n. 3169 cit) quando il terzo cooperante (o che svolga servizi o fornisca beni) esegue una parte della prestazione oggetto del contratto d’appalto che l’impresa aggiudicataria non sa o non può eseguire, si è fuori dalla fattispecie dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis) del Codice, ed è corretta l’esclusione dalla procedura di gara; l’impresa concorrente avrebbe infatti dovuto far ricorso agli strumenti negoziali allo scopo previsti dal codice dei contratti pubblici, ovvero al subappalto, all’avvalimento o le altre forme di partecipazione congiunta ad una procedura di gara.
12.5. Pertanto il ricorso al subappalto andava necessariamente indicato in sede di partecipazione alla procedura evidenziale, ai sensi dell’art. 105 del Codice nonché dell’art. 9 del disciplinare di gara.
12.5.1. A ciò consegue che la mancata dichiarazione circa il conferimento in subappalto di una parte rilevante dei servizi oggetto dell’affidamento doveva essere necessariamente sanzionata con l’esclusione dalla procedura evidenziale, avuto altresì riguardo alla necessità della stazione appaltante di procedere anche alla verifica in capo alla ditta subappaltatrice del possesso dei requisiti generali di partecipazione ex art. 80 del Codice.
Va infatti ritenuto che “consentire ad un terzo cooperante di svolgere una parte della prestazione significherebbe porre l’amministrazione in rapporto con un soggetto del quale non è mai stato accertato il possesso dei requisiti generali e speciali di partecipazione previsti dall’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e dalla disciplina di gara” (Cons. Stato Sez. V, 19 maggio 2020 n. 3169 cit).

Sentenze

Contratti continuativi di cooperazione – Differenza con il subappalto – Oggetto – Prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 26.04.2021 n. 4816

Il Collegio – nel confermare l’orientamento già espresso in sede cautelare – ritiene, dunque, che -Omissis- avrebbe dovuto essere esclusa in relazione all’aver essa fatto illegittimamente ricorso allo strumento dei “contratti continuativi di cooperazione”, di cui all’art. 105, comma 3, lett. c-bis), del d.lgs. n. 50/2016, per la prestazione di una (tra l’altro non meglio specificata) “parte” del servizio di assistenza e manutenzione delle apparecchiature fornite, che la concorrente – per sua stessa ammissione – non sarebbe in grado di eseguire, in quanto priva delle risorse a tal fine necessarie.
Il Consiglio di Stato ha, infatti, anche di recente, chiarito come tali contratti di cooperazione “si caratterizzano per la “direzione soggettiva”, in quanto resi all’impresa aggiudicataria, e per l'”oggetto del contratto” che è altro rispetto alla prestazione in affidamento con il contratto d’appalto”, sicché essi potranno riferirsi solo a quei beni e servizi dei quali l’impresa aggiudicataria necessita per poter, essa sola, eseguire la prestazione oggetto del contratto d’appalto e non già direttamente alla prestazione affidata (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 607/2020).
Ne discende come assuma, pertanto, carattere dirimente, al fine di stabilire se l’impresa aggiudicataria abbia legittimamente fatto ricorso a tale tipologia di contratto, la concreta verificazione della circostanza legata al dato di fatto se la medesima impresa si sia limitata a procurarsi il bene strumentale alla prestazione da rendere all’amministrazione, ovvero abbia affidato – come nel caso di specie – al terzo cooperante l’esecuzione di una parte (o frazione) della prestazione assunta nei confronti dell’amministrazione che essa non era in grado di eseguire, con la conseguenza che “quando il terzo cooperante … esegue una parte della prestazione oggetto del contratto d’appalto che l’impresa aggiudicataria non sa o non può eseguire si è fuori dalla fattispecie dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis) del Codice, ed è corretta l’esclusione dalla procedura di gara” (in tal senso, Consiglio Stato, Sezione V, n. 3169/2020).
Nel caso di specie, la prestazione di assistenza tecnica e manutenzione – in quanto oggetto dell’accordo quadro e del discendente singolo contratto di fornitura – non poteva, dunque, essere oggetto anche di un connesso contratto ai sensi del citato art. 105, comma 3, lett. c- bis), atteso che diversamente opinando – come reso palese dal contenuto di tali prestazioni come già delineate nella documentazione di gara – al terzo cooperante sarebbe stata, altrimenti, affidata una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto da rendere direttamente in favore della singola amministrazione, ponendo quest’ultima in rapporto diretto con un soggetto del quale non è mai stato accertato il possesso dei requisiti generali e speciali di partecipazione previsti all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 e dalla disciplina di gara.
Il sistema della contrattualistica pubblica è – invero – retto dal principio di personalità nell’esecuzione dell’appalto (in tal senso, l’art. 105, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016), che, nel porsi a garanzia degli interessi della committenza pubblica, nonché della stessa par condicio tra i concorrenti, esclude che possano essere ammesse offerte che (al fuori delle ipotesi di subappalto) contemplino il coinvolgimento, nell’esecuzione della prestazione in favore dell’amministrazione, di soggetti terzi che non assumano la veste di né concorrente, né di contraente.
Gli istituti aggregativi ammessi dall’ordinamento sono, infatti, tipici (raggruppamento, consorzio, rete di imprese e avvalimento) e per ciascuno di essi la disciplina di settore delinea specifiche e inderogabili modalità e forme, tali da offrire alla stazione appaltante idonee garanzie anche in termini di imputazione giuridica dell’offerta e – conseguentemente – di verifica dei prescritti requisiti.
In tale contesto, la dichiarazione del concorrente di voler concedere a terzi “parte dell’esecuzione del servizio di assistenza tecnica e manutenzione sulle apparecchiature oggetto di offerta … ai sensi dell’art. 105, comma 3, lettera c-bis) del D. Lgs. 50/2016 … in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizi e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della presente procedura”, tra l’altro inequivocabilmente chiarendo che “le predette attività non sono configurabili … come subappalto”, comporta, di per sé, l’inammissibilità dell’offerta, integrando una non ammessa dissociazione tra il profilo soggettivo del concorrente/offerente in gara e quello dell’esecutore del contratto di appalto.

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Contratti continuativi di cooperazione – Non costituiscono deroga nè eccezione al subappalto – Differenza – Disciplina applicabile (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.04.2021 n. 2962

13.1. – Nell’interpretazione dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis), cit. (secondo cui «non si configurano come attività affidate in subappalto […] le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto») si è affermato in giurisprudenza che le prestazioni oggetto di siffatti contratti sono rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico e non invece direttamente a favore di quest’ultimo come avviene nel caso del subappalto (cfr. Cons. di Stato, V, 27 dicembre 2018, n. 7256; si veda anche Cons. St., V, 22 aprile 2020, n. 2553). È stato altresì affermato che «l’istituto de quo, proprio perché si configura come derogatorio rispetto alla generale disciplina del subappalto, è evidentemente ancorato ai medesimi presupposti applicativi, a cominciare dalla determinazione contenutistica della prestazione eseguibile mediante il ricorso all’impresa “convenzionata”» (in tal senso Cons. di Stato, III, 18 luglio 2019, n. 5068). In questa prospettiva il difetto di qualsiasi elemento della fattispecie descritta all’art. 105, comma 3, lett. c-bis), comporterebbe l’applicazione integrale della disciplina sul subappalto; e in particolare di quanto previsto dall’art. 105, comma 4, lett. c) (secondo cui «i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché (…) all’atto dell’offerta siano stato indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare»).
13.2. – Tuttavia l’impostazione del problema in termini di deroga della norma sui contratti continuativi di cooperazione rispetto alla disciplina del subappalto non tiene conto della differenza specifica che intercorre tra i due tipi di contratti, che emerge anche dalle norme sopra richiamate. L’art. 105, comma 3, cit., non può essere configurato come una norma derogatoria del subappalto posto che essa muove dalla considerazione della specificità di determinate categorie di forniture e di servizi e, sulla base della natura peculiare di dette prestazioni (e della diversità del regolamento contrattuale in termini di rapporti tra le parti del contratto e di rapporti con l’amministrazione appaltante), giunge alla conclusione che i contratti continuativi di cooperazione non sono contratti di subappalto (l’incipit dell’art. 105, comma 3, cit. fornisce un’univoca indicazione testuale in tal senso: «Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto […]»). La norma sui contratti di cooperazione delimita i confini rispetto alla nozione di subappalto applicabile nella disciplina sui contratti pubblici ma non è una norma derogatoria del regime sul subappalto (né di natura eccezionale).
13.3. – La distinzione tra le due figure contrattuali, come ben rilevato anche dalla giurisprudenza sopra richiamata, si fonda non solo, come si è veduto, sulla specificità delle prestazioni, ma anche sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto. Le prestazioni alla base dei due contratti sono infatti dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nell’altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, inserendole nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante. Nel subappalto vi è un’alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore. I due contratti sono quindi diversi quantomeno sul piano funzionale.
13.4. – La disciplina in tema di subappalto non è quindi immediatamente estendibile, se non si dimostri che il contratto continuativo di cooperazione costituisca solo uno schermo per il contratto di subappalto (il che, nella concreta fattispecie, non risulta; e nemmeno nel ricorso in primo grado si sostiene questo).
In particolare, detta disciplina non è automaticamente applicabile nel caso in cui il contratto di cooperazione sia stato stipulato dopo l’indizione della gara (purché prima della stipula del contratto d’appalto), elemento introdotto per evidenti finalità antielusive della disciplina del subappalto, ma che non incide sulla natura del contratto e delle prestazioni.
Pertanto, per quel che rileva nel caso di specie, ferma la diversità funzionale tra i due contratti, non si giustifica l’applicazione della norma che impone all’operatore economico di dichiarare all’atto dell’offerta le parti dei lavori, dei servizi o delle forniture che intende subappaltare (art. 105, comma 4). Per un verso, infatti, proprio per la diversa natura giuridica dei due rapporti, l’operazione ermeneutica si tradurrebbe in un’inammissibile estensione analogica della norma sul subappalto. Per altro verso, finirebbe per l’integrare una causa di esclusione dalla procedura di gara non prevista dalla legge e quindi in contrasto col principio di tassatività cristallizzato nell’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici.

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Subappalto – Contratti continuativi di cooperazione – Non possono riguardare l’affidamento delle medesime prestazioni oggetto di appalto (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 17.11.2020 n. 7142

5.2. – In via ulteriormente consequenziale a quanto sin qui illustrato, il Collegio ritiene insufficiente il riferimento al contratto di cooperazione di cui all’art. 105, comma 3, lett. c/bis del codice appalti:
— innanzitutto perché detta disposizione disciplina le sole “prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari” e non anche l’apporto di qualifiche e requisiti soggettivi mancanti. Il rapporto di cooperazione viene ad incidere nella sola fase esecutiva dell’appalto, quindi in un momento che presuppone come già risolta l’individuazione, a monte, di un appaltatore munito dei necessari requisiti (Tar Veneto, n. 198/2019); (…)
— in terzo luogo, perché il contributo ausiliare regolamentabile mediante detti contratti di cooperazione non può riguardare l’affidamento delle medesime prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, ma al più “prestazioni che, pur comprese nel complessivo oggetto del contratto e pur necessarie per la corretta esecuzione della prestazione principale, appaiono rispetto a questa di carattere complementare ed aggiuntivo, avendo natura residuale ed accessoria” (Con. Stato, sez. V, nn. 3211/2020 e 607/2020 e sez. III, n. 1603/2020; Tar Lazio, sez. II bis, n. 14795/2019; Tar Pescara, sez. I, nn. 43/2018 e 199/2018; Tar Palermo, sez. III, n. 2583/2018).
Si è osservato, in tal senso, che l’art. 105 comma 3, lett. c/bis, “pur non recando limiti testuali alle attività suscettibili di rientrare nella propria previsione, deve pur sempre essere coordinato con il principio .. in base al quale le attività oggetto di appalto devono essere di regola eseguite dal soggetto che se ne sia reso aggiudicatario” (C.G.A.R.S., sez. I, n. 673/2019).
(…)
5.3. – In generale, le restrizioni entro le quali può dirsi consentito il ricorso ai contratti di cooperazione traggono argomento dalla sostanziale deformalizzazione che assiste siffatta tipologia negoziale, soggetta al solo obbligo della documentazione “.. prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto” e, per il resto, sottratta a tutta quella di serie di prescrizioni procedurali che invece si impongono in caso di subappalto (dall’autorizzazione preventiva da parte della stazione appaltante; alla comunicazione all’atto dell’offerta delle prestazioni che il concorrente intende subappaltare; all’eventuale verifica delle cause di esclusione e dei requisiti di qualificazione in capo ai subappaltatori; ai criteri di limitazione qualitativa e quantitativa del possibile ricorso al subappalto).
5.4. – In una fattispecie raffrontabile a quella qui in esame si è affermato che, laddove si consentisse al soggetto aggiudicatario di soddisfare il possesso del requisito mancante rivolgendosi a soggetti terzi mai specificamente individuati (nel D.G.U.E. o nella dichiarazione di offerta economica/tecnica), si verrebbe a verificare l’inammissibile circostanza per cui «la parte operativa più rilevante dell’affidamento sarebbe eseguita non già dall’appaltatore (singolo o associato), né da un soggetto da questi indicato come ausiliario o subappaltatore, bensì da un soggetto terzo del tutto esterno ed estraneo alla gara» (C.G.A.R.S., sez. I, n. 673/2019).

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Contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura – Definizione – Differenze rispetto a subappalto ed avvalimento (art. 89 , art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 19.05.2020 n. 3169

L’art. 105 (Subappalto), comma 3, lett. c-bis) cit. prevede: “Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto: … c bis) le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti cooperativi di cooperazione servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata all’aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante, prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”.
La disposizione è stata aggiunta dall’art. 69, comma 1, lett. c) d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (c.d. correttivo al codice).
Ritiene il Collegio che con i “contratti di cooperazione servizio e/o fornitura” la legge faccia riferimento ai contratti che il concorrente stipula con terzi allo scopo di procurarsi quanto necessario alla propria attività d’impresa ovvero, nello specifico, quei beni e servizi indispensabili all’esecuzione della prestazione in affidamento.
I terzi contraenti, quindi, non eseguono una parte della prestazione oggetto dell’appalto ma procurano all’operatore economico aggiudicatario i mezzi per la sua esecuzione.
A detti contratti, dunque, l’amministrazione aggiudicatrice resta completamente estranea come res inter alios acta. Non è così nel caso dell’avvalimento, per il quale l’art. 89, comma 1, prevede la presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.
L’ausiliaria, in forza di tale dichiarazione, assume obblighi anche verso la stazione appaltante.

Portano a questa conclusione in primo luogo la formulazione letterale della disposizione che specifica che le prestazioni dei terzi contraenti sono rese “in favore dei soggetti affidatari”, così individuando chiaramente i destinatari (id est creditori) delle prestazioni nelle imprese concorrenti e non nelle stazioni appaltanti (cfr. Cons. Stato, V, 27 dicembre 2018, n. 7256; contra Cons. Stato, . III, 18 luglio 2019, n. 5068 secondo cui con la formula riportata si allude alla “direzione giuridica della prestazione, ovvero al fatto che l’unica relazione giuridicamente rilevante… è quella esistente tra stazione appaltante e soggetto affidatario”).

Rileva, poi, anche la topografia della disposizione per coglierne la ratio.
L’art. 105 del Codice dei contratti pubblici contiene la disciplina del subappalto; il comma 3, nello specifico, elenca le prestazioni che “non si configurano come attività affidate in subappalto”, ma che, per le modalità di esecuzione, potrebbero far sorgere dubbi circa il loro esatto inquadramento normativo.
L’elencazione delimita, dunque, l’ambito di applicazione della disciplina del subappalto.
Se il subappalto è il contratto con cui l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di una parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto (comma 2), i contratti di cooperazione continuativa, di converso, non hanno ad oggetto la prestazione affidata ma quei beni e servizi dei quali l’impresa aggiudicataria necessita per poter, essa sola, eseguire la prestazione oggetto del contratto d’appalto.
In definitiva, come rilevato in precedente pronuncia, i contratti di cui all’art. 105, comma 3, lett. c – bis) d.lgs. n. 50 del 2016 si caratterizzano per la “direzione soggettiva”, in quanto resi all’impresa aggiudicataria, e per l’“oggetto del contratto” che è altro rispetto alla prestazione in affidamento con il contratto d’appalto (Cons. Stato, V, 24 gennaio 2020, n. 607).

Vero è che in giurisprudenza talune fattispecie hanno generato dubbi e difficoltà di inquadramento; in particolare, in relazione ai casi in cui la lex specialis richieda la disponibilità di un “centro cottura” o di un “laboratorio di analisi” come nella vicenda esaminata dal precedente citato dal giudice di primo grado (Cons. Stato, III, 27 novembre 2017, n. 5541) ovvero ancora di una “sede operativa” con talune caratteristiche geografiche (come nel citato precedente Cons. Stato, III, 18 luglio 2019, n. 5068).
A prescindere dagli aspetti peculiari di ogni vicenda, va detto però che i criteri di qualificazione sopra ricordati – direzione soggettiva della prestazione ed oggetto del contratto – consentono di risolvere in maniera sufficientemente attendibile anche i casi dubbi, assumendo carattere dirimente stabilire se l’impresa aggiudicataria, stipulando un contratto di cooperazione continuativa, si sia limitata a procurarsi il bene strumentale alla prestazione da rendere all’amministrazione, ovvero abbia affidato al terzo cooperante l’esecuzione di una parte (o frazione) della prestazione assunta nei confronti dell’amministrazione che non era in grado di eseguire.

In conclusione, quando il terzo cooperante (o che svolga servizi o fornisca beni) esegue una parte della prestazione oggetto del contratto d’appalto che l’impresa aggiudicataria non sa o non può eseguire si è fuori dalla fattispecie dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis) del Codice, ed è corretta l’esclusione dalla procedura di gara; l’impresa concorrente avrebbe dovuto far ricorso agli strumenti negoziali allo scopo previsti dal codice dei contratti pubblici, l’avvalimento o le altre forme di partecipazione congiunta ad una procedura di gara.
Ferma, infatti, la possibilità per gli operatori economici di associarsi secondo varie formule (i raggruppamenti temporanei, i consorzi temporanei o stabili, le aggregazioni di imprese nella forma del c.d. contratto di rete, il c.d. gruppo europeo di interesse economico, GEIE) l’apporto di un soggetto esterno all’operatore che ne ha bisogno per integrare i requisiti di partecipazione richiesti dal bando deve avvenire mediante lo strumento del contratto di avvalimento di cui all’art. 89 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (cfr. Cons. Stato, V, 19 aprile 2018, n. 2381).
Tale forma di collaborazione consente ad un operatore, privo di elementi esperenziali o requisiti economici, di partecipare alle procedure di gara e, d’altra parte, garantisce adeguatamente l’amministrazione, sia nella fase genetica, potendo verificare documentalmente l’effettività dell’impegno dell’ausiliaria, sia nella fase esecutiva, condividendo ausiliata ed ausiliaria la responsabilità nell’esecuzione dell’appalto (comma 5 dell’art. 89: “Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”).

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Contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura – Presupposti applicativi (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.04.2020 n. 2553

Si richiedeva infatti all’aggiudicataria di comprovare le dichiarazioni rese nella documentazione di gara, al fine di essere esonerata dall’applicazione delle norme in tema di subappalto, in ordine all’esistenza di “un contratto continuativo di servizio di gestione, conduzione e manutenzione ordinaria dell’impianto sito in Albairate, sottoscritto in epoca anteriore all’indizione della procedura finalizzata all’aggiudicazione dell’appalto”, in conformità con quanto prescritto dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Quest’ultima disposizione (inserita dall’art. 69, comma 1, lett. c) d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56) prevede che “le seguenti categorie di forniture o servizi, per la loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto: (…) le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto.”.
Come è stato chiarito dalla giurisprudenza le prestazioni oggetto di siffatti contratti di cooperazione, servizio e/o fornitura, così espressamente definite dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis) del Codice dei contratti pubblici, sono rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non invece direttamente a favore di quest’ultimo come avviene nel caso del subappalto (cfr. Cons. di Stato, V, 27 dicembre 2018, n. 7256). È stato altresì affermato che “l’istituto de quo, proprio perché si configura come derogatorio rispetto alla generale disciplina del subappalto, è evidentemente ancorato ai medesimi presupposti applicativi, a cominciare dalla determinazione contenutistica della prestazione eseguibile mediante il ricorso all’impresa “convenzionata” (in tal senso Cons. di Stato, III, 18 luglio 2019, n. 5068).

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Contratti continuativi di cooperazione – Utilizzo per sopperire alla carenza dei requisiti – Inammissibilità (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna 29.01.2020 n. 87

Quanto, invece, al secondo motivo di impugnazione, il – omissis – lamenta la violazione dell’art. 105 comma 3 bis del Codice dei Contratti Pubblici perché a suo dire il requisito di partecipazione concernente il possesso dell’autorizzazione per la revisione degli autoveicoli previsto dall’art. – omissis – del Disciplinare di Gara, sarebbe stato da esso soddisfatto mediante la stipulazione del contratto continuativo di cooperazione previsto dall’art. 105 comma 3 lett. c bis D. Lgs 50/2016. Al riguardo, tuttavia, al di là delle problematiche concernenti la possibilità o meno che il contratto di cooperazione possa essere utilizzato per sopperire alla carenza dei requisiti soggettivi di partecipazione alla gara da soddisfare unicamente con l’avvalimento (T.A.R. Veneto, sez. I, 15.2.2019, n.198), ad essere dirimente nel caso in discussione è il chiarimento specificamente reso sul punto dalla stazione appaltante (– omissis –), con il quale l’Amministrazione ha sciolto ogni dubbio sulla necessità del possesso in capo all’affidatario del requisito della autorizzazione prevista dall’art. – omissis – del Disciplina di Gara, atto autonomamente lesivo, ma mai impugnato dal – omissis –, sicché la stazione appaltante non poteva che procedere all’esclusione del partecipante, una volta accertata la carenza del requisito, per come specificato nel chiarimento citato.

Sentenze

1) Impresa di recente costituzione – Verifica del possesso dei requisiti (servizi analoghi nel triennio) – Va effettuato sugli anni di effettiva esistenza ed operatività; 2) Contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura – Attività che non configurano subappalto – Individuazione (art. 83 , art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 24.01.2020 n. 607

4.4. L’appellante, con argomentazioni condivise dal Comune, ha dunque evidenziato che la prospettazione di -OMISSIS-, condivisa dalla sentenza di primo grado, non sarebbe né conforme ad un’interpretazione letterale della clausola, né rispondente ai principi generali di massima partecipazione, tutela della concorrenza e par condicio nelle gare pubbliche, nella misura in cui la clausola così interpretata ne precluderebbe l’ammissione alla gara in ragione della sua natura di micro impresa e della sua recente costituzione, penalizzandola ingiustamente rispetto agli altri concorrenti che, come l’originaria ricorrente, possono vantare una maggiore esperienza e storicità, essendo da più tempo presenti sul mercato.
4.5. Per converso, l’opzione ermeneutica dalla stazione appaltante, laddove ha tenuto conto della data di effettiva costituzione dell’impresa odierna appellante e ha perciò valutato il requisito in esame in un contesto temporale più recente (considerando, in particolare, anche i primi mesi del 2018, fino all’indizione della procedura de qua, e quindi i tre anni effettivi antecedenti al bando), è volta a favorire, in un’ottica sostanzialista e pro-concorrenziale, la partecipazione alla gara delle imprese solo recentemente costituite, nonché di quelle di piccole e medie dimensioni, senza con questo trasmodare nell’eccesso di discrezionalità né nella disparità di trattamento censurate dalla sentenza impugnata: ciò in linea, peraltro, con quanto in più occasioni riconosciuto dall’Autorità Nazionale Anti Corruzione (“ANAC”), la quale in ragione del principio generale del favor partecipationis, ha affermato per le imprese di recente costituzione che “il calcolo per la verifica del possesso dei requisiti indicati nel bando va effettuato sugli anni di effettiva esistenza dell’impresa e i bilanci e la documentazione da presentare sono da riferirsi agli anni di effettiva operatività della stessa” (cfr. deliberazioni ANAC 20 dicembre 2017, n. 1349; 23 maggio 2018, n. 473 e 14 giugno 2017, n. 671).
5. L’appello è fondato, per le ragioni di seguito evidenziate.
5.1. Va, anzitutto, rilevato che, per pacifico principio giurisprudenziale, che la Sezione condivide e a cui intende dare continuità, “a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 12 maggio 2017, n. 2232; id., V, 24 febbraio 2017, n. 869)” (Consiglio di Stato, V, 5 ottobre 2017, n. 4644).
5.1.2. Va poi anche evidenziato che il principio generale della più ampia partecipazione alle gare pubbliche, volto a favorire la massima tutela della concorrenza e l’interesse pubblico alla selezione dell’impresa più idonea, è ulteriormente ribadito dall’art. 83, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016 il quale prevede che i requisiti e le capacità (economico-finanziarie e tecnico professionali) “sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.
5.2. Tanto premesso in linea generale la Sezione è, dunque, dell’avviso che ad una coerente applicazione di tali principi debba conseguire la riforma della sentenza appellata la quale, sulla base dei rilievi, ritenuti decisivi e assorbenti dedotti nel primo motivo del ricorso di prime cure, ha ritenuto illegittima l’aggiudicazione disposta in favore dell’odierna appellante per l’asserita carenza del prescritto requisito di partecipazione tecnico- professionale, fondata su una non condivisibile interpretazione della legge di gara.
(…) 5.4.2. Deve, al contrario, ritenersi che un’interpretazione conforme alla lettera della clausola conduca a intendere le locuzioni in esame come indicazione di una necessaria media ponderata sul periodo di riferimento: solo in questo modo è infatti possibile dare un senso alla parola “triennio”, che indica un intervallo di durata (id est: un periodo unitario), ove poi la distinta locuzione “all’anno” (contenuta nella seconda proposizione, successiva alla virgola) indica correttamente il valore per indicare la media.
5.4.3. Del resto, come correttamente argomenta l’appellante, se la legge di gara avesse inteso indicare solo gli anni, senza indicazioni di media, non avrebbe avuto ragione di fare espresso riferimento al triennio, con la conseguenza che la clausola avrebbe dovuto avere una ben diversa formulazione (sì da richiedere, ad esempio, l’erogazione del numero minimo di pasti “per ciascun anno” ovvero “per il 2015, 2016, 2017”).
5.5. In conclusione, deve ritenersi corretta l’interpretazione del requisito che ne ha fornito la Stazione appaltante la quale lo ha inteso (e conseguentemente applicato) come effettuazione di un numero medio di pasti nel triennio.
5.6. Né può ritenersi, come afferma la sentenza appellata, che la media ponderata, richiamata dalla controinteressata e dal Comune, costituisca “un criterio estraneo alla lex specialis di gara”: se, infatti, è vero che la legge di gara non conteneva un espresso riferimento al dato medio dei pasti annuali, è anche vero che non richiedeva affatto (e non consentiva perciò di imporne alle concorrenti la sua dimostrazione ai fini della partecipazione) la fornitura di un numero minimo di pasti per ciascun anno del triennio.
5.7. In definitiva, la clausola per come formulata ben si prestava a letture differenti, ivi compresa quella, ad avviso del Collegio più convincente e aderente al dato letterale, qui prospettata dall’appellante e dal Comune. (…)
5.8. L’interpretazione del requisito prescritto dalla legge di gara fornita dalla Stazione appaltante deve, inoltre, ritenersi corretta in quanto maggiormente conforme al principio di massima partecipazione e par condicio competitorum anche sotto altro e concorrente profilo, tenuto conto della recente costituzione della società appellante e della sua natura di microimpresa, alle quali deve essere garantito “il miglioramento delle condizioni di accesso al mercato degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”, come prescritto (per le micro, piccole e medie imprese e per le imprese di nuova costituzione) dall’art. 1, comma 1, lett. ccc della legge 28 gennaio 2016, n. 11 (recante “Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”), nonché dallo stesso Codice dei contratti pubblici (art. 30, comma 7, del D.Lgs. n. 50 del 2016).
5.8.1. Orbene, la finalità di garantire l’accesso al mercato anche alle imprese di nuova costituzione in condizioni di parità rispetto a quelle provviste di una più ampia storicità, per tale via assicurando in concreto ed effettivamente la par condicio competitorum, necessariamente richiedeva, a tutela della massima concorrenza e del preminente “interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti” (art. 83, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016), che il calcolo per la verifica del possesso dei requisiti indicati nel bando, attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, andasse effettuato e parametrato sugli anni di effettiva esistenza dell’impresa e che la documentazione da presentare a comprova del loro possesso si riferisse agli anni di effettiva operatività della stessa, come in effetti avvenuto ad opera della stazione appaltante.
5.8.2. Non poteva, dunque, non tenersi conto della data di effettiva costituzione dell’impresa e dell’avvio dell’attività della concorrente.
5.8.3. A tale riguardo, ad ulteriore conferma di tale opzione ermeneutica, assume anche rilievo il richiamo operato dalla stessa clausola del disciplinare alle disposizioni dell’art. 86 e dell’allegato XVII, parte II, del Codice dei contratti pubblici, che, per le modalità di comprova delle capacità tecniche degli operatori economici (“in funzione della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso dei lavori, delle forniture o dei servizi”), da un lato, indica quali principali servizi da dichiarare in elenco quelli “effettuati negli ultimi tre anni” (lettera ii), ove dunque tale termine non può che partire, a ritroso, dal momento dell’indizione della gara; dall’altro, consente alle amministrazioni aggiudicatrici, “se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza”, di precisare che sarà preso in considerazione anche la prova relativa a servizi “effettuati più di tre anni prima”.
5.9. Alla stregua di tali previsioni, non risulta allora irragionevole l’interpretazione del requisito fornita nella fattispecie qui al vaglio dalla Stazione appaltante la quale, essendo ciò necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, ha ritenuto correttamente di fondare la prova della capacità tecnico-professionale dell’appellante -OMISSIS-, in quanto impresa di nuova costituzione, sui servizi svolti anche dopo il triennio di riferimento (ma comunque “effettuati negli ultimi tre anni” a decorrere dall’indizione della gara in oggetto): e, muovendo da tali corrette premesse, ha altrettanto logicamente e ragionevolmente concluso che la società possedesse il requisito e non meritasse perciò l’esclusione, avendo, per un verso, erogato nel triennio indicato dalla lex specialis (“2015, 2016, 2017”) un numero medio effettivo di pasti annuo comunque superiore ai settantamila richiesti, per altro verso somministrato, nel triennio di effettiva attività (giugno 2015- giugno 2018) e negli ultimi tre anni anteriori al bando (…).
5.9.1. Per converso, poiché l’appellante era stata costituita soltanto nel mese di giugno 2015, non sarebbe stato ragionevole pretendere che la stessa, dal mese di settembre, alla ripresa delle attività scolastiche, sino a dicembre avesse dovuto necessariamente erogare settantamila pasti effettivi, pena l’esclusione dalla gara: pertanto, bene ha fatto la Stazione appaltante, al fine di ampliare la platea dei potenziali concorrenti e selezionare la migliore offerta, a non considerare rilevante il dato dichiarato per il singolo anno 2015 (in cui per la gran parte l’impresa non era ancora costituita), ritenendo invece a ragione che, considerato il numero medio di pasti nel triennio, -OMISSIS- fosse ampiamente qualificata per l’esecuzione dell’appalto e avesse provato in concreto, in relazione all’importo e all’oggetto dell’affidamento, l’attualità del requisito di capacità tecnica e professionale posseduto, in un contesto temporale più recente con riferimento alla data della sua costituzione e del suo avvio (e, in definitiva, al suo intero periodo di attività).
5.9.2. In conclusione, l’interpretazione del requisito in parola nel senso inteso ed applicato dall’Amministrazione aggiudicatrice che ha proporzionato il requisito al periodo effettivo di attività, in quanto funzionale a garantire la partecipazione alla gara anche delle imprese di recente costituzione e di minori dimensioni, quale è quella appellante, non ha operato affatto un’inammissibile modificazione o integrazione della lex specialis in corso di gara, né ha violato i principi di trasparenza e par condicio in materia di pubblici affidamenti.

(…)

9.3. Alla luce di tali elementi, ricorre dunque nella specie l’ipotesi di cui all’art. 105, comma terzo, lett. c- bis a mente del quale non si configurano, per la loro specificità, come attività affidate in subappalto “le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura, sottoscritti in epoca anteriore all’indizione della procedura, finalizzata all’aggiudicazione dell’appalto”.
9.4. Quest’ultima ipotesi si distingue, infatti, dal subappalto, sia per la direzione soggettiva delle prestazioni affidate (“rese in favore” dei soggetti affidatari che restano pur sempre gli unici responsabili nei confronti della stazione dell’appaltante per l’esecuzione delle prestazioni loro affidate) sia per l’oggetto del contratto (che non riguarda l’affidamento da parte dell’appaltatore a terzi di parte delle medesime prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, ma prestazioni che, pur comprese nel complessivo oggetto del contratto e pur necessarie per la corretta esecuzione della prestazione principale, appaiono rispetto a questa di carattere complementare ed aggiuntivo, avendo natura residuale ed accessoria).
9.5. Nel caso di specie, appare evidente, per quanto detto, che l’attività di trasporto fornita dalla società terza ha carattere limitato ed è svolta sempre sotto le direttive e il controllo della ditta affidataria, inserendosi nella più ampia attività di veicolazione dei pasti da eseguirsi ad opera di quest’ultima.