Il Collegio, innanzitutto, ritiene di dover porre in rilievo come in seno alla giurisprudenza amministrativa si siano formati differenti orientamenti in relazione alla possibilità di allocare, almeno in parte, il costo della manodopera all’interno della voce di costo destinata alle c.d. “Spese generali”.
Secondo un orientamento più restrittivo – richiamato anche da OMISSIS in ricorso – non sarebbe possibile allocare tra le “Spese generali”, ancorché parzialmente, il costo della manodopera non esplicitamente e distintamente dichiarato con l’offerta presentata in sede di gara.
In particolare, il giudice amministrativo ha in proposito stabilito che “Le ‘spese generali’ costituiscono una voce di costo che comprende i costi di tutte le risorse – escluse quelle riconducibili alla manodopera e ad altre voci separatamente indicate – che l’operatore economico dichiara di impiegare per l’esecuzione della commessa; non è richiesto – salvo diversa indicazione del bando o della stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia – che esse siano dettagliatamente esposte” (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 6786 del 3 novembre 2020).
In altre pronunce, che poggiano sull’assunto logico per cui il giudizio di anomalia ha per oggetto l’accertamento della tenuta globale dell’offerta presentata dagli operatori economici in sede di gara (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 8303 del 4 dicembre 2019), la voce di costo relativa alle “Spese generali” è stata ritenuta suscettibile di essere considerata anche ai fini della copertura di una parte dei costi della manodopera non distintamente indicati nella offerta economica, quali, ad esempio, i costi del personale con mansioni direttive, di coordinamento o di raccordo, prestate a beneficio di più contratti in corso di esecuzione nei confronti di differenti stazioni appaltanti (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 7135 del 21 ottobre 2019) e i costi della manodopera relativi ad “urgenze non prevedibili” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 788 del 30 gennaio 2020). In ogni caso, l’allocazione di una porzione dei costi della manodopera all’interno della voce di costo relativa alle “Spese generali” non costituisce un’operazione sempre di per sé legittima, essendo per converso necessario verificare in concreto che nella stessa vi sia capienza sufficiente per garantire la copertura anche di tali specifici costi (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 7135/2019, cit., punto 3.1.1). Ad una più attenta analisi di tali arresti giurisprudenziali, peraltro, emerge come l’allocazione dei suddetti specifici costi della manodopera nella voce “Spese generali” è stata reputata non irragionevole dal giudice amministrativo anche in considerazione del fatto che si trattava di “costi generali” dell’operatore economico (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 7135/2019, cit., punto 3.1.1; Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 788/2020, cit., punto 7), in un caso addirittura non suscettibili di essere quantificati con esattezza ex ante, in quanto correlati ad urgenze non prevedibili e, in parte, connessi al costo di reperibilità dei lavoratori.
Una siffatta ipotesi, per converso, non ricorre nel caso di specie, nel quale non vengono in rilievo costi generali di -OMISSIS-, atteso che i costi della manodopera necessari per eseguire le prestazioni relative alle migliorie offerte costituiscono costi specifici del servizio di pulizia delle sedi di -OMISSIS- oggetto dell’affidamento pubblico per cui è causa, la cui unica peculiarità è data dal fatto che si tratta di prestazioni aggiuntive volontariamente offerte dalla società aggiudicataria per conseguire il punteggio premiale previsto dal sub-criterio B3 del disciplinare di gara.
Il Collegio, in assenza di un pacifico e consolidato orientamento giurisprudenziale in ordine alla possibilità di allocare, almeno parzialmente, i costi della manodopera tra le “Spese generali”, ritiene che sia più equo fare applicazione dell’indirizzo pretorio meno restrittivo. Ciò implica, come visto, che venga effettuata una verifica in concreto della capienza della voce di costo denominata “Spese generali” rispetto alla copertura dei costi della manodopera non distintamente indicati in offerta, che nel caso di specie corrispondono a quelli necessari per eseguire le prestazioni offerte da OMISSIS a titolo di migliorie e per i quali è stato indicato l’importo di euro 15.342,95.
Dal tenore letterale delle disposizioni appena richiamate si ricava che i costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante non costituiscono un limite assoluto e inderogabile nel valutare l’eventuale anomalia dell’offerta, giacché “[r]esta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale” (art. 41, comma 14).
In realtà, ciò che non è davvero consentito all’offerente, ai sensi del comma 4 del sopra citato art. 110, è di operare un ribasso sulle seguenti voci: i “trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge” (comma 4, lett. a); “oneri di sicurezza di cui alla normativa vigente (comma 4, lett. b). Invero, come più volte segnalato dalla giurisprudenza, trattamento salariale minimo inderogabile, oneri della sicurezza, costo medio orario indicato nelle apposite tabelle di cui all’articolo 41, comma 13 e costo della manodopera sono concetti diversi nella sistematica del codice degli appalti, che non devono tra loro essere confusi (cfr. TAR Roma, sez. II, 29 aprile 2024, n. 8473; TAR Piemonte, sez. I, 23 novembre 2023, n. 754 e l’ampia giurisprudenza richiamata). In particolare, la retribuzione minima è soltanto uno dei fattori che concorre a determinare il costo complessivo della manodopera; quest’ultimo, infatti, è il riflesso anche di scelte aziendali (quanti lavoratori e con quale inquadramento destinare a determinate mansioni, per quanto tempo e con quale organizzazione; eventuale accesso ad agevolazioni pubbliche; ecc.), che eccedono la questione del rispetto del minimo salariale. Un conto poi è il minimo salariale inderogabile stabilito dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge, altro è il costo medio orario individuato nelle apposite tabelle ministeriali (non espressamente qualificato come inderogabile dal legislatore).
Infatti, mentre il comma 4 dell’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede in maniera assoluta che non sono ammesse giustificazioni “in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”, il comma 5 dell’art. 110 stabilisce che “[l]a stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in quanto: [non rispetta i] “minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 41, comma 13”.
Conseguentemente, solo lo scostamento del costo del lavoro dai trattamenti salariali minimi stabiliti dalla contrattazione collettiva nazionale non tollera alcun tipo di giustificazione da parte del singolo operatore economico, radicando, quindi, non già un potere discrezionale della stazione appaltante di valutare (in contraddittorio con l’impresa) l’eventuale giustificazione dell’anomalia dell’offerta, bensì un potere vincolato di esclusione automatica dalla gara.
Infatti, secondo la giurisprudenza, richiamata da parte ricorrente e che il Collegio condivide “la ratio essendi di tale esclusione automatica risiede, infatti, nella circostanza che il mancato rispetto del minimo retributivo stabilito dalla contrattazione collettiva nazionale vigente non può mai essere giustificato (a prescindere, quindi, dal suo concreto impatto sulla sostenibilità economica dell’offerta), stante il ruolo centrale che detta contrattazione svolge nella definizione dei parametri costituzionali di “sufficienza” e “proporzionalità” della retribuzione del lavoratore subordinato (cfr. art. 36 Cost.)” (cfr. TAR Roma, sez. II, 29 aprile 2024).
Orbene, nel caso di specie, a venire in rilievo è, innanzitutto, la violazione dei trattamenti minimi salariali inderogabili previsti dalla contrattazione collettiva nazionale applicabile all’impresa controinteressata.
Tale violazione riveste natura dirimente ai fini dell’esclusione dell’operatore economico e fa, quindi, passare in secondo piano il mero scostamento del costo del lavoro dalle tabelle del Ministero del Lavoro (tabelle aventi, a differenza del CCNL, un valore soltanto orientativo) o dal costo della manodopera indicato nell’Avviso di gara.
Dall’esame degli atti risulta che l’articolo V.3 della lettera di invito prevedeva che “ai sensi dell’art. 41 comma 14, del D.Lgs. 36/23, i costi della manodopera indicati a pag.3 del presente documento non sono ribassabili. Resta la possibilità per il Concorrente di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale. In tal caso, il Concorrente, dovrà allegare, all’interno della propria offerta Economica, una relazione esplicativa dalla quale si evinca che il ribasso dei costi di manodopera non comporta una penalizzazione per la stessa”.
Il contenuto della dichiarazione allegata dalla ricorrente è il seguente: “(l’impresa) si avvale di mano d’opera altamente specializzata, già formata e ampliamente utilizzata in attività manutentive così come meglio descritto in sede di offerta tecnica. Inoltre l’utilizzo di attrezzature minute e pesanti di ultima generazione permettono un significativo aumento della produttività media delle singole risorse impiegate”. Tale dichiarazione presenta profili di assoluta genericità che non la rendono esplicativa delle ragioni del ribasso offerto in sede di gara.
Il Collegio prende atto e si conforma all’orientamento da ultimo espresso dal giudice d’appello (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 28 settembre 2023, n. 6229) che, sul punto dell’integrazione dell’offerta con le giustificazioni ha affermato che l’offerta economica non concerne il mero importo monetario offerto dal concorrente (unitamente all’indicazione del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendale), ma riguarda anche gli ulteriori elementi che concorrono a sorreggere, sotto il profilo economico, il suddetto importo monetario offerto dall’operatore economico partecipante alla gara (in tal senso anche l’ordinanza cautelare del Cons. Stato, V, 01/08/2024 n. 3031 nel presente giudizio). Ne consegue che anche le c.d. giustificazioni anticipate fanno parte dell’offerta, come d’altra parte permesso dalla giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia C.E. sentenza 27 novembre 2001, cause C-285/99 e C-286/99) secondo la quale “66. Alla luce di queste considerazioni, l’art. 30, n. 4, della direttiva non si oppone ad un obbligo di giustificazione preliminare, quale quello di cui trattasi nelle cause principali, considerato isolatamente, laddove tutti i requisiti derivanti da questa disposizione siano per il resto soddisfatti dalle amministrazioni aggiudicatrici”, come evidenziato dalla difesa di Arco Lavori. L’inammissibilità del soccorso istruttorio discende quindi dall’art. 101 del Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 nella parte in cui prevede 1. Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per: …. b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Poiché le giustificazioni preliminari fanno parte dell’offerta, non è possibile il soccorso istruttorio.
6.2. La sentenza gravata conferma, in punto di fatto, il ribasso del costo della manodopera previsto dall’offerta -OMISSIS- nei termini dedotti dalla ricorrente: “per quanto riguarda i costi della manodopera, va in primo luogo rilevato che essi non sono in assoluto insuscettibili di ribasso e che pertanto non doveva essere esclusa la controinteressata per aver indicato, nella propria offerta economica, un costo della manodopera di appena 330.000,00, inferiore di oltre 200.000 Euro rispetto al costo indicato dalla Stazione appaltante e non ribassabile” (profilo del resto incontestato nel presente giudizio).
Il T.A.R. ha tuttavia respinto il motivo argomentando la legittimità dell’offerta, come detto, sulla base del combinato disposto degli artt. 108, comma 9, e 41, comma 14, del d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36: tuttavia la ricorrente aveva dedotto – come sopra ricordato, e come la stessa sentenza del T.A.R. correttamente riporta nella parte espositiva – anzitutto la violazione del citato art. 3 del Disciplinare. È pertanto evidente che quand’anche il ribasso dei costi relativi alla manodopera fosse consentito dalle norme primarie, l’esplicita ed inequivoca previsione di segno contrario portata dalla – non impugnata – lex specialis non consentiva la presentazione di un’offerta riportante un simile ribasso. Il parametro normativo invocato – per dedurre l’illegittimità e la non ammissibilità dell’offerta -OMISSIS- – dalla ricorrente in primo grado, pienamente valido ed efficace, era dunque costituito anzitutto dal citato art. 3 del Disciplinare: rispetto al quale la sentenza gravata non risulta essersi pronunciata. Tale parametro è espressivo della volontà della stazione appaltante di connotare la specifica disciplina della gara nel senso di escludere dalla dinamica dei ribassi la componente relativa al costo della manodopera.
Trova applicazione, il consolidato orientamento giurisprudenziale, formatosi nella vigenza del precedente codice ma tuttora attuale, secondo cui “È preferibile riferire il costo della manodopera ai soli costi diretti della commessa, esclusi, dunque, i costi per le figure professionali coinvolti nella commessa in ausilio e solo in maniera occasionale secondo esigenze non prevenibili. L’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta -e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla stazione appaltante- risponde all’esigenza di tutela del lavoro sotto il profilo della giusta retribuzione (art. 36 Cost., cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 ottobre 2020, n. 6306; V, 22 giugno 2020, n. 3972; V, 10 febbraio 2020, n. 1008); serve ad evitare, infatti, manovre speculative sulla retribuzione dei dipendenti finalizzate a rendere l’offerta in gara maggiormente competitiva rispetto alle altre. Tale essendo la ratio della citata prescrizione, è gioco forza riconoscere che l’esigenza di tutela è avvertita solo e proprio per quei dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente (nella vicenda de qua il dietista), ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti (il direttore del servizio), il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto” (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786).
L’art. 41, comma 14, d.lgs. n. 36/2023 – in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1, comma, 2 lett. t), legge n. 78/2022 – prevede che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’ importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Come ha evidenziato la giurisprudenza, l’art. 41 comma 14, d.lgs. 36/2023, ha significativamente operato una netta “inversione di rotta” rispetto al d.lgs. n. 50/2016 il cui art. 97, comma 6, non imponeva il divieto di ribasso sui costi di manodopera (Consiglio di Stato, Sez. V, 9.6.2023, n. 5665). Ne consegue che la disciplina che stabilisce l’obbligatorietà dello scorporo dei costi di manodopera dall’importo assoggettato al ribasso ha natura innovativa. Ciò comporta che, contrariamente a quanto asserito dalla difesa comunale, non hanno valenza dirimente le diverse considerazioni contenute nel parere MIT del 19.7.2023, n. 2154, nel parere precontenzioso ANAC n. 528 del 15.11.2023, nel parere MIT del 17.4.2024, n. 2505, in quanto tali amministrazioni non solo non hanno posto in risalto la natura innovativa della disposizione, ma richiamano sostanzialmente la disciplina contenuto nel bando tipo ANAC n. 1/2023 che è stato redatto sulla base della previgente disciplina (d.lgs. n. 50/2016). Ciò non significa che è esclusa la possibilità per l’operatore di proporre un ribasso che coinvolga anche il costo della manodopera. L’operatore non solo potrà formulare un ribasso che coinvolge anche il costo della manodopera, ma potrà anche dimostrare che tale ribasso è derivante “da una più efficiente organizzazione aziendale” o “da sgravi contributivi che non comportano penalizzazioni per la manodopera”, secondo il tradizionale orientamento della giurisprudenza in linea l’art. 41 della Costituzione.
Ai sensi dell’art. 41, comma 14, del d.lgs. 36 del 2023 “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
Tale norma, ad avviso del Collegio, deve essere interpretata in maniera coerente con:
(i) l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali;
(ii) l’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.
Se ne deduce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14 dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta (T.A.R. Toscana, sez. IV, 29.01.2024, n. 124).
Una diversa lettura del quadro normativo di riferimento, visto nel suo insieme, determinerebbe un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico, operando un ribasso, potrebbe dimostrare che quest’ultimo sia correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, come quello per cui è causa, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante. Tale eventualità, da ammettersi anche in quanto coerente con il principio di libera iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost., può concretizzarsi a condizione che questo “indiretto” ribasso dei costi della manodopera risulti coerente con una “più efficiente organizzazione aziendale” che l’operatore dovrà dimostrare in sede di verifica dell’anomalia, doverosamente promossa dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. V, 09/06/2023, n. 5665; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 8/02/2024, n. 119; T.A.R. Sicilia, Palermo sez. II, 19/12/2023, n. 3779; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 07/11/2023, n. 6128). Ove si ritenesse, invero, che sussista un divieto indiscriminato di ribasso dei costi relativi alla manodopera, il risultato ultimo sarebbe quello di attribuire alla stazione appaltante il potere di standardizzare tali costi verso l’alto, mediante la sostanziale imposizione del CCNL dalla stessa individuato. […] Da ciò discende che, alla luce di quanto previsto dal comma 14 dell’art. 41 del d.lgs. n. 36 del 2023, l’offerta dell’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera non è esclusa dalla gara, ma è assoggetta alla verifica dell’anomalia, nella cui sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre il rispetto dei minimi salariali.
Quesito: Per i CCNL per i quali non sono state pubblicate le Tabelle del Ministero del lavoro e delle politiche sociali (e quindi in dei costi orari di riferimento) come deve comportarsi la Stazione appaltante? Come si determina il costo della manodopera per la costruzione della base di gara?
Risposta: Si ricorda che il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. L’art. 41, comma 13, d.lgs. n. 36 del 2023, dispone infatti che “Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. (…)” . Riguardo alle suddette tabelle ministeriali, ANAC nella delibera n. 534/2023 ricorda che la giurisprudenza ha da tempo riconosciuto che i valori delle tabelle ministeriali costituiscono un mero parametro di valutazione della congruità dell’offerta; la stessa giurisprudenza afferma che le tabelle ministeriali esprimono i costi medi della manodopera e svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, sent. 19 giugno 2018, n. 6869; TAR Toscana sentenza del 9 aprile 2024, n. 389). Ciò posto, in assenza delle tabelle ministeriali occorre procedere a definire l’importo a base d’asta e il costo della manodopera sulla base del procedimento indicato al co.13 dell’art. 41 sopra riportato, ovvero occorre fare riferimento ai valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative, alle norme in materia previdenziale ed assistenziale, ai diversi settori merceologici e alle differenti aree territoriali. Si rimettono alla scrivente stazione le valutazioni specifiche per il caso concreto. (Parere MIT n. 2880/2024)
Passando ora al merito del ricorso, per quanto riguarda la possibilità di ribasso del costo della manodopera, si rammenta che ai sensi dell’art. 41, comma 14, del D. Lgs. 36/2023 “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Secondo l’interpretazione preferibile della disposizione, aderente alla littera legis, nella nuova disciplina gli oneri della manodopera quantificati dalla stazione appaltante non sono direttamente ribassabili, come accadeva nel sistema previgente, in quanto vanno scorporati dalla base d’asta da assoggettare a ribasso. Pertanto, ai fini dell’aggiudicazione rileva esclusivamente la percentuale di ribasso riferita all’importo dei lavori o dei servizi da appaltare, al netto dei costi del lavoro e della sicurezza (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 8 febbraio 2024, nn. 119-120; T.A.R. Campania, Salerno, 11 gennaio 2024, n. 147). Tuttavia, come esplicitato nell’ultimo periodo dell’art. 41, comma 14, qualora l’operatore economico disponga di un’organizzazione aziendale particolarmente efficiente, che gli consenta di abbattere i costi della manodopera, questi ultimi possono essere diminuiti in via indiretta e riflessa, ossia offrendo un più elevato ribasso sull’importo dei lavori o dei servizi oggetto della commessa. Detto altrimenti, la formulazione del ribasso è consentita esclusivamente sul valore dell’appalto al netto della manodopera stimata dalla stazione appaltante (e al netto degli oneri di sicurezza), ma il concorrente ha la facoltà di ridurre indirettamente i costi del lavoro aumentando la percentuale di sconto praticata sulla componente direttamente ribassabile. Naturalmente, i minori costi della manodopera che l’operatore ritiene di sopportare in concreto vanno giustificati mediante la dimostrazione della propria efficienza aziendale.
Il richiamato comma 13 del citato articolo prevede inoltre che “il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali”. Rileva poi nel caso di specie l’art. 110, comma 5, del D Lgs. 36/2023 che afferma che “La stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in quanto: (…)
d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 41, comma 13”.
Tenuto conto di quanto precede, con riferimento alla censura secondo cui “i costi della manodopera non erano soggetti al ribasso da parte dell’operatore economico”, si osserva che l’art. 3 del disciplinare di gara richiama anche il comma 14 dell’art. 41 del D.Lgs. 36/2023, che prevede, come sopra detto, che “Resta ferma la possibilità per l’offerente di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale” e quindi ammette il ribasso. Infatti, secondo la consolidata giurisprudenza, nelle gare pubbliche, non sono consentite deroghe sul costo del lavoro, con esclusivo riguardo ai minimi salariali inderogabili (T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 18 maggio 2021, n.1249; Consiglio di Stato, sez. V, 13 settembre 2024, n.7570), che non è contestato nel caso di specie. Questa opzione appare più aderente al disposto di cui all’art. 110, comma 5 D. Lgs. n. 36/2023: ammettendo la possibilità che le stazioni appaltanti stabiliscano, attraverso apposite clausole convenzionali, il divieto di ribasso tout court sulla manodopera, si ribalterebbe il sistema previsto nel Codice dei contratti pubblici, che da un lato intende assicurare il principio di libera concorrenza, e, al contempo, il rispetto dei minimi salariali, in una logica di ponderato equilibrio fra libertà d’impresa e tutela delle maestranze.
Si aggiunge inoltre che il successivo art. 17 del disciplinare di gara riconosce “la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale” e prevede che “In caso di ribasso della manodopera l’operatore dovrà caricare a sistema la documentazione giustificativa dimostrando la più efficiente organizzazione aziendale attraverso l’esposizione di dati e informazioni dettagliate che saranno oggetto di valutazione in sede di verifica dell’anomalia”.
La censura sul ribasso del costo della manodopera è quindi priva di fondamento, dal momento che l’art. 41, comma 14 del nuovo codice dei contratti pubblici e il disciplinare di gara riconoscono all’operatore economico, ricorrendone le condizioni, tale possibilità.
Occorre premettere che, ai sensi dell’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023, “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13 [N.d.R: in base alle tabelle ministeriali del costo del lavoro]. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
Secondo l’interpretazione preferibile della disposizione, aderente alla littera legis, nella nuova disciplina gli oneri della manodopera quantificati dalla stazione appaltante non sono direttamente ribassabili, come accadeva nel sistema previgente, in quanto vanno scorporati dalla base d’asta da assoggettare a ribasso. Pertanto, ai fini dell’aggiudicazione rileva esclusivamente la percentuale di ribasso riferita all’importo dei lavori o dei servizi da appaltare, al netto dei costi del lavoro e della sicurezza (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 8 febbraio 2024, nn. 119-120; T.A.R. Campania, Salerno, 11 gennaio 2024, n. 147). Tuttavia, come esplicitato nell’ultimo periodo dell’art. 41, comma 14, qualora l’operatore economico disponga di un’organizzazione aziendale particolarmente efficiente, che gli consenta di abbattere i costi della manodopera, questi ultimi possono essere diminuiti in via indiretta e riflessa, ossia offrendo un più elevato ribasso sull’importo dei lavori o dei servizi oggetto della commessa. Detto altrimenti, la formulazione del ribasso è consentita esclusivamente sul valore dell’appalto al netto della manodopera stimata dalla stazione appaltante (e al netto degli oneri di sicurezza), ma il concorrente ha la facoltà di ridurre indirettamente i costi del lavoro aumentando la percentuale di sconto praticata sulla componente direttamente ribassabile. Naturalmente, i minori costi della manodopera che l’operatore ritiene di sopportare in concreto vanno specificati nell’offerta economica, ai sensi dell’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023, nonché giustificati mediante la dimostrazione della propria efficienza aziendale.
Deve, peraltro, darsi conto che, in base ad un’antitetica ricostruzione esegetica, il costo della manodopera, seppur esposto separatamente negli atti di gara, continuerebbe a costituire un elemento della base d’asta, sulla quale l’offerente applica il ribasso (T.A.R. Toscana, sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 120; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 19 dicembre 2023, n. 3787; delibera Anac 15 novembre 2023, n. 528). Dunque, secondo tale interpretazione il ribasso viene formulato sull’importo contrattuale al lordo della manodopera, onde nulla sarebbe mutato rispetto al codice del 2016. Tale opzione ermeneutica va, però, respinta, perché conduce alla sostanziale abrogazione della prescrizione dell’art. 41, comma 14, sulla non diretta ribassabilità della manodopera, ponendosi, oltretutto, in contrasto con il criterio direttivo enunciato nella legge delega (ossia che “i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”: cfr. art. 1, comma 2, lett. t della legge n. 78/2022).
Ciò posto, nella lex specialis di gara la Provincia ha recepito la disciplina del nuovo codice dei contratti, nell’approdo esegetico qui ritenuto corretto, giacché:
– gli artt. 1.3 e 18.5 del disciplinare stabiliscono che i costi della manodopera non sono (direttamente) soggetti a ribasso (doc. 2 ricorrente); analoga previsione è contenuta nella tabella del quadro economico inserita al punto 1.3.1 del capitolato speciale d’appalto (doc. 5 ricorrente);
– nel modello di offerta economica l’ “importo ribassabile” è indicato nella somma di € 55.426,49, che corrisponde al costo delle lavorazioni (v. quadro economico, sub doc. 4 ricorrente), cui si aggiungono le voci degli oneri della sicurezza di € 18.203,12 e del costo della manodopera di € 18.365,08. In calce al modulo viene ribadito che gli oneri della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato a ribasso, ma, per i costi del lavoro, è consentito esporre una cifra diversa (più bassa), derivante dall’efficienza organizzativa dell’impresa, che potrà formare oggetto di richiesta di giustificazione (v. doc. 15 ricorrente).
3.1. Alla luce di quanto sin qui illustrato, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, il modulo per predisporre l’offerta economica si rivela perfettamente comprensibile e coerente con il disposto dell’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023.
Sommario: 1. I costi della manodopera sono assoggettabili al ribasso anche nel nuovo Codice; 2. La lettura costituzionalmente orientata dell’art. 41, comma 14, del d.lgs. 36/2023; 3. La possibilità di prevedere il ribasso complessivo; 4. La verifica dei costi della manodopera ribassati; 5. Gli effetti dell’omessa indicazione dei costi della manodopera nel bando; 6. Obbligo di indicazione dei costi della manodopera in caso di subappalto.
Il focus propone una rassegna ragionata delle principali sentenze dei TAR e del Consiglio di Stato (con link alla versione integrale) riguardo il contenuto dell’articolo 41, comma 14 del d.lgs. 36/2023, in base al quale i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, ma il concorrente può dimostrare che il ribasso complessivo dipende da un’organizzazione aziendale più efficiente.
Al fine di chiarire i molteplici e legittimi dubbi su come dover procedere in fase di determinazione dell’importo soggetto a ribasso (e quindi se i costi della manodopera debbano essere inclusi o esclusi dall’importo soggetto a ribasso), la giurisprudenza si è avvalsa di un’interpretazione sistematica e costituzionalmente orientata di tutte le norme sui costi della manodopera presenti nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici, prendendo in considerazione anche il punto di vista di ANAC e del MIT.
La ricostruzione del percorso giurisprudenziale rappresenta, quindi, un utile strumento per comprendere lo stato dell’arte sullo scorporo e sulla ribassabilità dei costi della manodopera nelle nuove gare.
1. I costi della manodopera sono assoggettabili al ribasso anche nel nuovo Codice.
L’art. 41, comma 14, del d.lgs. 36 del 2023 (di seguito anche solo Codice) prevede che: “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la Stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso.”.
Tuttavia, per il Giudice Amministrativo, tale disposizione deve essere interpretata in maniera coerente con:
– l’articolo 108, comma 9, del Codice, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali;
– l’art. 110, comma 1, del medesimo Codice, ai sensi del quale “Le Stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.
Dalla lettura integrata delle suddette norme è possibile, quindi, dedurre che, anche nel nuovo Codice Appalti, i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come del resto è precisato anche dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Tale inciso sarebbe, infatti, posto nel nulla se si interpretasse il precedente come divieto inderogabile di ribasso dei costi della manodopera.
Difatti, se i costi della manodopera fossero interamente predeterminati dalla Stazione appaltante, non sarebbe chiaro quale prova potrebbe desumersi dalla più efficiente organizzazione aziendale dimostrata dall’operatore economico. Inoltre, se il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta (cfr. TAR Roma, 06.08.2024 n. 15720).
La tesi dell’inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla Stazione appaltante determinerebbe, peraltro, un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare, ad esempio, che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla Stazione appaltante (cfr. TAR Potenza, 21.05.2024 n.273).
A conferma di quanto sin qui esposto, il Consiglio di Stato, Sez. V, 09.06.2023, n. 5665, anche se con riferimento al previgente Codice dei contratti, aveva già osservato che “la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto con l’art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche”, e richiamando, quale supporto interpretativo l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36 del 2023, concludeva che: “persino nel nuovo Codice, ….è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione”.
Riassumendo, quindi, secondo il Giudice Amministrativo l’art. 41, comma 14, non ha determinato la totale equiparazione tra i «costi della manodopera» e gli «oneri di sicurezza da interferenze» (c.d. oneri fissi): difatti, solo questi ultimi sono (come già lo erano, per giurisprudenza pacifica, sotto la vigenza del precedente Codice) integralmente predeterminati dall’amministrazione aggiudicatrice in maniera fissa ed immodificabile (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 20.02.2024 n. 1677).
2. La lettura costituzionalmente orientata dell’art. 41, comma 14, del d.lgs. 36/2023.
Per primo, con parere n. 2154 del 19.07.2023, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (MIT), rispondendo ad un quesito specifico sui costi della manodopera negli appalti, ha chiarito che l’offerta economica non è costituita solamente dal ribasso operato sull’importo al netto del costo della manodopera, ma deve includere quest’ultimo costo al suo interno; il costo della manodopera non può essere considerato un importo aggiuntivo ma fa parte dell’offerta ed è soggetto a verifica.
A sua volta l’ Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), con la delibera n. 528 del 15.11.2023, ha chiarito che: “La lettura sistematica della prima parte dell’articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo il quale i costi della manodopera sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, e della seconda parte della norma, che riconosce al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, induce a ritenere che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell’importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l’importo”. Tale interpretazione del dettato normativo, secondo l’ANAC, “consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera – che costituisce la ratio dellaprevisione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, comma 1, della legge delega (L. n. 78/2022) – con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla Stazione appaltante negli atti di gara. Tra l’altro, solo seguendo tale impoStazione, si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023) previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici in presenza dei quali la Stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia”.
Peraltro, sempre l’ANAC, nel bando tipo n. 1/2023 (articolo 17), ha previsto che “l’operatore economico dovrà indicare in offerta il costo della manodopera. Se l’operatore economico riporta in offerta un costo della manodopera diverso da quello stimato dalla Stazione appaltante, l’offerta è sottoposta al procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 110, D.Lgs. 36/2023”; evidenziando nella relativa nota illustrativa (punto 28) che: “ai sensi dell’articolo 41, comma 14, del codice, i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Tuttavia, è fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo derivi da una più efficiente organizzazione aziendale. Tali giustificazioni potranno essere richieste dalla Stazione appaltante in occasione della verifica di anomalia, fermo restando il divieto di giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili e agli oneri di sicurezza”.
Secondo il Giudice Amministrativo, tutti i suddetti interventi plurimi (e diversificati quanto alla provenienza), convincono del fatto che la tesi, secondo la quale il costo della manodopera non sarebbe assoggettabile a ribasso, sia infondata, e allo stesso tempo consentono di dare una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 41 comma 14, con riferimento all’art. 36 della Costituzione.
La libertà di iniziativa economica deve, infatti, comprendere la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla Stazione appaltante nella disciplina di gara, slavo il rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili.
Neppure può ravvisarsi il vizio di eccesso di delega, in quanto l’art. 1 comma 2 lett. t) della Legge delega (n. 78 del 2022) dispone che le Stazioni appaltanti devono prevedere “in ogni caso, che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”, ma – nell’imporre alle Stazioni appaltanti l’obbligatorietà dello scorporo, cioè la necessità di separata quantificazione ed indicazione degli stessi – non ne fa discendere anche l’assoluta intoccabilità dei costi della manodopera come fissati dalle Stazioni appaltanti, dovendo invece intendersi che la finalità della norma della legge delega sia quella di obbligare le Stazioni appaltanti ad evidenziare separatamente il costo della manodopera, per garantirne una tutela rafforzata, ed in ultima analisi di salvaguardare il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall’art. 36 della Costituzione.
Dunque, in sintesi, i costi della manodopera non sono in assoluto insuscettibili di ribasso. Il divieto di ribasso del costo del personale indicato nel bando non è quindi assoluto ma relativo (cfr. TAR Milano, 05.07.2024 n. 2077).
Infatti, l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera va interpretato insieme all’art. 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (cfr. TAR Napoli, 13.06.2024 n. 3732).
In base al comma 14 dell’art. 41 del d.lgs. 36 del 2023, la conseguenza per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera è, non l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre il rispetto dei minimi salariali (cfr. TAR Firenze, 29.01.2024, n. 120).
La giurisprudenza prevalente ritiene legittimo per l’operatore economico avvalersi anche di economie di scala, osservando, tuttavia, che l’esistenza dei relativi presupposti deve essere fatto oggetto di rigorosa e puntuale dimostrazione, e non di semplice allegazione (cfr. TAR Napoli, 26.02.2024 n. 1270 e TAR Napoli, 13.06.2024 n. 3732).
Come recentemente chiarito dal TAR Roma, la ratio della disposizione deve essere individuata nella garanzia di una proporzionata remunerazione del fattore produttivo lavoro (art. 36 Cost.). Tuttavia, occorre considerare come il costo del lavoro, essendo contrattato in un mercato solo parzialmente regolamentato, non possa essere calcolato in maniera certa sulla basa di parametri algebrici inequivocabili: di conseguenza, quella formulata nel bando dalla Stazione appaltante è una stima che sconta inevitabili margini di opinabilità e, per tale ragione, non può essere considerata cogente per l’operatore economico. Peraltro, l’indicazione dei costi della manodopera, in continuità con la precedente disciplina, è basata sulle tabelle ministeriali che, come noto, non sono mai state reputate vincolanti in maniera assoluta, essendo ben possibile dimostrare un trattamento economico inferiore. Conseguentemente, la disposizione ha la funzione di garantire una congrua retribuzione semplificando il processo di verifica dell’anomalia dell’offerta economica, attraverso la circoscrizione della discrezionalità nella valutazione della stessa. Difatti, rendendo separata l’indicazione dei costi della manodopera, la Stazione appaltante ha semplicemente immediata evidenza di quanto l’operatore economico suppone di dover corrispondere per tale fattore produttivo: qualora fosse superiore a quanto indicato nel bando, nulla quaestio; viceversa, nell’ipotesi opposta l’impresa dovrà dimostrare che tali minori oneri siano giustificati dalla più efficiente organizzazione aziendale (cfr. TAR Roma 06.08.2024 n. 15720).
3. La possibilità di prevedere il ribasso complessivo.
Secondo il TAR Palermo, dopo aver indicato e distinto chiaramente nei documenti di gara, all’interno dell’importo complessivo dell’appalto, le componenti di costo ribassabili da quelle non ribassabili, la Stazione appaltante può prevedere che il ribasso sia espresso in termini percentuali sull’importo posto a base d’appalto comprensivo dei costi della manodopera (cfr. TAR Palermo, 19.12.2023 n. 3787). Il Giudice Amministrativo, in tal caso, interpreta l’obbligo normativo di scorporare i costi della manodopera come un mero onere di indicazione separata negli atti di gara, senza che ciò precluda ai concorrenti di offrire ribassi su tale significativa voce di costo.
Dello stesso avviso il MIT, che con il parere n. 2505 del 17.04.2024, ha ritenuto che l’importo assoggettato a ribasso comprende i costi della manodopera, che devono essere quantificati dalla Stazione Appaltante. In sostanza, l’importo assoggettato a ribasso può comprendere i costi della manodopera, ma la Stazione appaltante è tenuta ad indicare, come parametro, quanti sono questi costi. In tal caso il concorrente dovrà formulare un “ribasso complessivo”, ma a sua volta dovrà indicare i costi della manodopera: se i costi parametrici sono superiori rispetto a quelli indicati nell’offerta, il concorrente sarà chiamato a giustificare il ribasso dei costi manodopera e, laddove la Stazione appaltante accolga i giustificativi, procederà all’aggiudicazione.
Per completezza, occorre tuttavia dare conto di tre pronunce in termini opposti.
Il TAR Salerno, 11.01.2024 n. 147, pur non prendendo espressa posizione sul dibattito in relazione all’art. 41, non ha contestato, nel caso sottoposto al suo esame, la scelta della Stazione appaltante di precludere il ribasso sui costi della manodopera.
Anche il TAR Reggio Calabria, con le sentenze 08.02.2024, n. 119e n.120, ha interpretato l’art. 41, comma 14, come divieto al ribasso sui costi della manodopera. Tuttavia, queste ultime due decisioni risultano sospese dal Consiglio di Stato alla data del presente contributo (cfr. ordinanze 22.03.2024 n. 1068 e n. 1067).
4. La verifica di congruità dei costi della manodopera ribassati.
Nessun onere di esplicita o formale valutazione della congruità dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza può essere imputato alla Stazione appaltante, laddove il concorrente abbia formulato una offerta nel pieno rispetto dei valori indicati nel disciplinare di gara, ai sensi dell’art. 41 del D.Lgs. n. 36/2023 e non emergano elementi che possano mettere in dubbio la congruità dei valori offerti (cfr. TAR Firenze, 23.04.2024 n. 493).
Al contrario, se l’operatore economico riporta in offerta un costo della manodopera diverso da quello stimato dalla Stazione appaltante, l’offerta è sottoposta al procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 110, d.lgs. 36/2023, nei termini sanciti dall’ultimo capoverso del comma 14 dell’art. 41, ossia il concorrente dovrà dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una sua più efficiente organizzazione aziendale.
Per quel che attiene al costo della manodopera, in base alla previsione di cui al comma 4, lett. a) del citato art. 110, non potranno essere fornite giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge.
Pertanto, l’operatore economico non può, per spiegare un’offerta con un costo del lavoro più bassa rispetto a quello indicato dalla Stazione appaltante, allegare elementi differenti dalla propria organizzazione aziendale (es. corresponsione di salarî inferiori ai minimi retributivi): specularmente, l’amministrazione non è legittimata a valutare ulteriori e diverse circostanze per reputare non anomala un’offerta formulata ribassando i costi stimati (cfr. TAR Roma, 06.08.2024 n. 15720).
Sulla modalità di verifica, secondo il TAR Genova, ordinanza 27.03.2024 n. 54, “Appare privo di fondamento l’assunto secondo cui dovrebbe procedersi a due separate valutazioni di anomalia, la prima sull’importo dei lavori e la seconda sugli oneri della manodopera, onde l’esponente avrebbe offerto un ribasso non anomalo per l’oggetto dell’appalto e potrebbe provare la congruità del suo costo del lavoro in contraddittorio con la Stazione appaltante: in realtà, l’art. 41, comma 14, cit., fa riferimento ad un unico “ribasso complessivo…deriva[nte] da una più efficiente organizzazione aziendale”; inoltre, un simile frazionamento della verifica di anomalia è contrario alla logica di semplificazione e celerità sottesa al nuovo codice”.
5. Gli effetti dell’omessa indicazione dei costi della manodopera nel bando.
La mancata specifica quantificazione dei costi della manodopera nella legge di gara non comporta il travolgimento dell’intera procedura.
Per stabilire, infatti, se l’effetto di un vizio che si riverbera sull’offerta sia tale da travolgere l’intera procedura o solo l’offerta, occorre accertare se esso abbia reso sostanzialmente impossibile od estremamente difficile la presentazione di un’offerta rispettosa dei vincoli imposti alla riduzione dei costi del personale.
Secondo il Giudice Amministrativo, l’art. 110, comma 5 del Codice evidenzia che il giudizio di anomalia del costo del personale è interno all’offerta, in quanto comporta il confronto tra il costo del personale offerto e quello indicato dai CCNL e dalle tabelle ministeriali. Ne consegue che deve escludersi che l’indicazione di un costo del personale pari o superiore a quello indicato nel bando legittimi un giudizio di non anomalia dell’offerta sul personale, in quanto mancano gli elementi basilari per esprimere tale giudizio, cioè l’indicazione del personale necessario, delle ore di lavoro e del relativo costo totale, che appartengono all’offerta e rientrano nella discrezionalità dell’imprenditore.
Ne consegue che l’indicazione dei costi della manodopera nel bando ad opera della Stazione appaltante ha valore meramente indicativo e la sua omissione non comporta l’impossibilità di presentare un’offerta, avendo carattere inderogabile solo il mancato rispetto dei CCNL applicabili e delle tabelle ministeriali negli altri casi.
Ne deriva che l’omissione dell’indicazione del costo della manodopera nella legge di gara non comporta l’impossibilità di presentare l’offerta, né la possibilità di assoggettare il costo del personale a ribasso ad nutum, in quanto non impedisce di verificare il rispetto dei diritti economici dei lavoratori con i criteri indicati dal citato art. 110, comma 5 del Codice.
Anzi si può dire che la mancata indicazione del costo teorico del personale calcolato dalla Stazione appaltante comporta l’effetto opposto della necessaria verifica di anomalia dell’offerta delle spese del personale a maggior tutela dei lavoratori.
In definitiva deve ritenersi che l’omissione dell’indicazione dei costi della manodopera nel bando non costituisce vizio idoneo a travolgere l’intera gara ma può costituire solo vizio dell’offerta, che abbia indicato le spese del personale non rispettose dei livelli salariali applicabili al caso di specie (cfr. TAR Milano, 05.07.2024 n. 2077).
La mancata specifica quantificazione dei costi della manodopera non preclude, infatti, la possibilità di formulazione adeguata e consapevole delle offerte, dal momento che è sempre possibile accedere, a tal fine, alle tabelle ministeriali (oggi art. 41 comma 13 d.lgs. 36/2023) e far ricorso ad esse per la determinazione dell’ammontare di tale voce (cfr. TAR Catania, 06.06.2024 n. 2137).
6. Obbligo di indicazione dei costi della manodopera in caso di subappalto.
La frammentazione della prestazione in plurimi subaffidamenti non trasforma i costi del personale preposto all’esecuzione del contratto in costi indiretti o occasionali, ma al contrario rende ancor più evidenti le esigenze di tutela dei lavoratori coinvolti.
D’altra parte, l’applicazione della disciplina pubblicistica di tutela dei lavoratori non può essere condizionata dalla scelta dell’operatore economico di suddividere la prestazione in plurimi subaffidamenti.
Le suddette considerazioni risultano a fortiori imposte alla luce del d.lgs. 36/2023, che ha ulteriormente rafforzato il sistema di tutele dei lavoratori previsto dal precedente Codice dei contratti pubblici.
La legge delega per la redazione del Codice (legge n. 78 del 21 giugno 2022) all’art. 1, comma 2, lett. m), n. 2), poneva alle Stazioni appaltanti l’obiettivo di “garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare”. Alla lett. t) del medesimo art. 1, comma 2, veniva altresì stabilito come principio e criterio direttivo che “i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”.
In attuazione di tali disposizioni, il Codice dei contratti pubblici, oltre a prevedere all’art. 108, comma 9, che nelle offerte economiche presentate per l’aggiudicazione di pubblici appalti, l’operatore economico concorrente è tenuto ad indicare – sotto espressa comminatoria di esclusione dal procedimento selettivo – i costi della manodopera, ha altresì stabilito:
– all’art. 11, commi 4 e 5, che le Stazioni appaltanti e gli enti concedenti “acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele…”;
– al comma 5, del medesimo art. 11, che “Le Stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano, in tutti i casi, che le medesime tutele normative ed economiche siano garantite ai lavoratori in subappalto”;
– all’art. 102, comma 1, lett. b), che nella legge di gara le Stazioni appaltanti devono richiedere agli operatori economici di assumere l’impegno di “garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire, anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare”;
– all’art. 119, comma 12, che “Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale. Il subappaltatore è tenuto ad applicare i medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro del contraente principale, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto oppure riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale. L’affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso”.
Con tale complessivo assetto normativo, il Codice ha introdotto norme maggiormente pregnanti e vincolanti, garantendo maggiore certezza nell’individuazione del contratto collettivo applicabile e assicurando un più elevato livello di effettività alla tutela dei lavoratori, in una logica di equiparazione tra lavoratori del concorrente e lavoratori dell’impresa subappaltatrice.
D’altra parte, la soppressione dei limiti quantitativi al subappalto, a seguito delle note sentenze della Corte di Giustizia UE (Corte giust. UE, 26 settembre 2019, in causa C-63/18; Corte giust. UE 27 novembre 2019, in causa C-402/18), impone il superamento della distinzione tra dipendenti del concorrente e dipendenti dell’impresa subappaltatrice, pena l’elusione dell’articolato sistema di tutela dei lavoratori previsto dal Codice.
Inoltre, stante l’obbligo dell’operatore economico concorrente di “corrispondere i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso” (art. 119, comma 12), risulta inevitabile che l’operatore economico concorrente debba indicare in sede di offerta anche il costo della manodopera dell’impresa terza che eseguirà la prestazione. Diversamente la sua offerta mancherebbe di un elemento essenziale e la Stazione appaltante non sarebbe posta nelle condizioni di valutarne l’effettiva serietà.
In definitiva, alla luce del d.lgs. 36/2023, deve ritenersi che il concorrente debba in ogni caso indicare in sede di offerta i costi della manodopera relativi a tutte le prestazioni contrattuali, anche se oggetto di subappalto a terzi (cfr. TAR Venezia, 21.06.2024 n. 1559 e n. 1560).
Essendo stata aggiudicata la procedura sulla base di un ribasso dei costi di manodopera espressamente vietato dalla lex specialis di gara, la domanda annullatoria del ricorso – assorbiti ogni motivo o censura non espressamente delibati – è fondata e va accolta, richiamata sul punto la giurisprudenza, da cui il Collegio non ravvisa motivo di discostarsi, secondo cui «…come affermato dalla giurisprudenza condivisa dal Collegio, è ammessa la presentazione di un’offerta contenente un costo per la manodopera inferiore a quello stimato dalla stazione appaltante, fatta salva la sola ipotesi – non ravvisabile nella fattispecie – in cui il disciplinare di gara abbia espressamente definito come non suscettibile di ribasso il costo della manodopera (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 5483/2020; id., n. 8698/2019)…» (TAR Lombardia – Milano, Sez. IV, 16 novembre 2021, n. 2535), tale orientamento risultando peraltro coerente con quello che ritiene che l’amministrazione non possa discostarsi dall’autovincolo imposto con la lex specialis (sul punto, secondo quanto si vedrà a breve, Cons. Stato, Sez. III, 30 settembre 2022, n. 8432, infra).
Né a diversa decisione potrebbe indurre l’argomentazione difensiva spiegata dalle amministrazioni resistenti, secondo cui il ribasso sarebbe stato giustificato dalla scelta della società ricorrente di proporre una squadra in composizione diversa da quella di cui al progetto della Stazione appaltante (un operaio specializzato e tre operai comuni, in luogo di due operai specializzati e due operai comuni), ciò che avrebbe determinato risparmi di spesa per il personale, e consentito di ritenere congrua l’offerta della società controinteressata.
Tale progetto non risulta essere stato versato in atti, ma non è in discussione la discrepanza fra la composizione della squadra come proposta dalla società controinteressata e come prevista nel progetto, essendo stata tale discrepanza espressamente rilevata sia nella nota del RUP n. prot. 2106 del 2 maggio 2024, che nella proposta di aggiudicazione del 9 maggio 2024, secondo quanto sopra riportato.
Al riguardo, è sufficiente richiamare l’insegnamento del Giudice d’appello secondo cui «…É, infatti, ius receptum nella giurisprudenza anche di questa Sezione “la pacifica vigenza del principio per il quale quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (Cons. St., sez. V, 17 luglio 2017, n. 3502). L’autovincolo, com’è noto, costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’amministrazione pone a se medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in guisa da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali. La garanzia dell’autovincolo, nelle procedure concorsuali, è fondamentalmente finalizzata alla par condicio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti” (Cons. Stato, Sez. III, 20 aprile 2021, n. 3180)…» (Cons. Stato, Sez. III, 30 settembre 2022, n. 8432).
Applicando tale insegnamento al caso di specie, la violazione del divieto di ribasso di cui all’art. 4 del disciplinare di gara non può trovare giustificazione nelle ragioni addotte dalla società controinteressata; e ciò, al netto della circostanza, che il Collegio non ravvisa motivo di approfondire, attesa la frontale violazione del disposto dell’art. 4 del disciplinare, in ordine al fatto se anche la modifica della composizione della squadra offerta dalla società aggiudicataria, lungi dal costituire una giustificazione al non consentito ribasso, integri, di per sé sola, violazione di un ulteriore autovincolo dell’amministrazione.
4.3. Occorre premettere che l’art. 108, comma 9 del D.Lgs. 36/2023, rubricato “Criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture” prescrive che “Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale.”
L’art. 41, comma 14 del suddetto decreto prescrive poi che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13.”
Infine, l’art. 48 del decreto dispone che “Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice.” E, dunque, sulla scorta dei citati indici normativi ritiene il collegio che non possa escludersi l’applicabilità (anche) agli affidamenti diretti della regola sancita all’art. 108, comma 9 sull’obbligatorietà dell’indicazione dei costi della manodopera a pena di esclusione del concorrente.
4.4. Ai fini del decidere occorre rammentare che il previgente art. 95, comma 10, D. Lgs. n. 50/2016, rubricato “Criteri di aggiudicazione dell’appalto”, prescriveva che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.
4.5. Dal confronto tra le due disposizioni e dalla circostanza che il legislatore del nuovo codice abbia espunto l’affidamento diretto (“ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a”) quale eccezione all’obbligo di indicare i costi della manodopera, deriva la fondatezza del primo motivo di ricorso con il quale, difatti, il ricorrente censura l’omessa esclusione della controinteressata -OMISSIS- per non aver indicato espressamente tali voci di costo.
5. Chiarita l’applicabilità anche agli affidamenti diretti della regola della obbligatorietà dell’indicazione separata dei costi della manodopera, è opportuno verificare se non sussistano nel caso di specie circostanze che consentano di deviare dalla suddetta regola generale, avente peraltro forza eterointegrativa rispetto a lex specialis di gara che eventualmente non la contemplino.
5.1. Val la pena rammentare che l’Adunanza Plenaria con le sentenze nn. 1, 2 e 3/2019, da un lato, ha aderito alla lettura formalistica dell’art. 95 co. 10 c.c.p., affermando che la “mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nelle ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione” e, dall’altro, ha rimesso la questione della compatibilità comunitaria della norma così interpretata alla Corte di Giustizia.
5.2. La Corte di Giustizia con la sentenza 2 maggio 2019, C-309/18, ha ritenuto gli artt. 95, comma 10, ed 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, in linea di principio compatibili con la direttiva n. 2014/24/UE, salva tuttavia la situazione – che spetta al Giudice nazionale verificare – in cui sussista una “materiale impossibilità”, per l’offerente, di indicare separatamente quei costi.
5.3. La giurisprudenza ha altresì precisato che la portata escludente dell’inosservanza dell’obbligo di indicare nell’offerta “i propri costi della manodopera”, secondo quanto prescritto dall’art. 95, comma 10, D. Lgs. n. 50/2016, non trova applicazione allorché in base alla documentazione di gara non sia possibile provvedere a tale indicazione.
5.4. Ad avviso della giurisprudenza l’indicata materiale impossibilità tuttavia non sussiste laddove l’enunciazione dell’obbligo manchi nel corpo della lex specialis, tenuto conto dell’attitudine eterointegrativa della prescrizione normativa dell’art. 95, comma 10, che deve senz’altro considerarsi, anche alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale, ben nota ad ogni serio ed informato operatore economico.
5.5. E’ stato ancora precisato che l’eventuale non editabilità dei moduli dichiarativi predisposti dalla stazione appaltante privi dello spazio per l’indicazione in questione, non è di per sé preclusiva, sul piano della materiale elaborazione scritturale dei termini dell’offerta, dell’integrazione ad opera dell’offerente (Consiglio di Stato, Sez. V, 8 aprile 2021, n. 2839; Corte di Giustizia, 2 maggio 2019, cit.; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 2 aprile 2020, nn. 7, 8).
5.6. Ciò chiarito, dalle emergenze documentali risulta in primo luogo che la stazione appaltante abbia dato vita ad una procedura di selezione mediante confronto tra più offerte, ragione per la quale va respinta la premessa difensiva dell’amministrazione resistente incentrata sulla natura temporanea dell’affidamento “nelle more della definizione di procedure di maggiore ampiezza e durata” atteso che, avendo comunque posto in essere un affidamento diretto di un servizio – mediante confronto tra preventivi – destinato ad essere remunerato con risorse pubbliche, si è realizzata pur sempre una competizione tra operatori economici a carattere selettivo.
5.7. In secondo luogo non risulta che l’offerta economica della prima graduata contenga il dettaglio dei costi inerenti alla manodopera né, sul piano materiale, sono ravvisabili limiti di indicazione nei moduli dichiarativi, come comprova la circostanza che l’offerta della controinteressata indica espressamente gli oneri per la sicurezza e che la ricorrente, a differenza della controinteressata, ha correttamente integrato il modulo con l’indicazione di entrambe le citate voci di costo.
5.8. Alla luce delle esposte considerazioni, non possono ritenersi persuasive le controdeduzioni riferite, da un lato, alla non applicabilità della prescrizione sull’obbligatorietà dell’indicazione dei costi della manodopera al caso all’esame e, dall’altro, alla circostanza che l’operatore non abbia perseguito la strada della richiesta di chiarimenti per superare la criticità palesata ma abbia impugnato il provvedimento solo dopo l’aggiudicazione e la stipula del contratto atteso che è nella facoltà della ricorrente scegliere la condotta stragiudiziale (richiesta di autotutela a seguito dell’aggiudicazione) e giudiziale (ricorso giurisdizionale in caso di diniego di autotutela) per esercitare il proprio diritto di difesa.
Venendo poi al merito della questione, per quanto riguarda i costi della manodopera, va in primo luogo rilevato che essi non sono in assoluto insuscettibili di ribasso e che pertanto non doveva essere esclusa la controinteressata per aver indicato, nella propria offerta economica, un costo della manodopera di appena 330.000,00, inferiore di oltre 200.000 Euro rispetto al costo indicato dalla Stazione appaltante e non ribassabile”.
Infatti, l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali va interpretato insieme all’art. 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, prevede che “nei contratti di lavoro e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato a ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Come condivisibilmente affermato dal TAR Toscana (sent. 120/2024), “Se ne deduce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta. Inoltre, la tesi sostenuta dal ricorrente, dell’inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante, determinerebbe un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, come quello di cui si discute, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante.
A conferma di quanto sin qui esposto, il Consiglio di Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665, con riferimento al previgente Codice dei contratti, ha osservato che “la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto con l’art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche”, e richiamando, quale supporto interpretativo l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36 del 2023, ha osservato che: “persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione”.
Il Collegio ritiene di condividere pienamente tali argomentazioni. Pertanto, il profilo di doglianza concernente la violazione del divieto di ribasso dei costi di manodopera deve essere respinto.
Quanto alla censura relativa alla mancata giustificazione dei ribassi dei costi della manodopera va rilevato che la controinteressata ha nelle sue giustificazioni rappresentato di potersi giovare di economie di scala, in quanto, come si legge nella relazione giustificativa del costo della manodopera: “ Oggi, la -OMISSIS- catering gode di un’organizzazione aziendale tale da consentire la gestione di un’utenza ben oltre l’appalto per cui si scrive, e tale da consentire la redistribuzione dell’incidenza dei costi del singolo appalto su più ampia scala. Difatti, l’azienda attualmente ha un team, supportato da idonee attrezzature, capace di produrre fino a 5.000 pasti per ciclo produttivo, così come dichiarato anche in fase di gara. Preso atto che attualmente la ditta scrivente è impegnata nella produzione di circa 1.500 pasti giornalieri, dispone di tutte le attrezzature e le risorse per poter soddisfare ampiamente un incremento di circa 600 pasti giornalieri.”
Come già recentemente affermato da questa Sezione (T.A.R. Napoli, sez. II, 26/02/2024, n.1270, la giurisprudenza prevalente ritiene legittimo per l’operatore economico avvalersi di economie di scala, osservando, tuttavia, che l’esistenza dei relativi presupposti deve essere fatto oggetto di rigorosa e puntuale dimostrazione, e non di semplice allegazione: “L’operatore economico può sempre, mediante l’organizzazione d’impresa, realizzare economia di scala che rendono il costo del lavoro offerto inferiore a quello di altro operatore pur a parità di ore lavorate. Il costo del lavoro, ove non risulti inferiore ai minimi retributivi tabellari, non può essere indicativo d’inattendibilità dell’offerta. Una organizzazione aziendale di rilevante entità è in grado di far fronte alle richieste della Stazione appaltante servendosi anche di lavoratori impiegati nella esecuzione di altre commesse” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 13 marzo 2020, n. 1818); “Va dichiarata anomala l’offerta del concorrente che presenti talune voci non giustificate e un utile esiguo, atteso che le economie di scala di cui l’operatore può godere, perché parte di un più ampio consorzio di imprese, vanno dimostrati e non semplicemente allegati” (cfr. T.A.R. Brescia, (Lombardia) sez. I, 10/05/2021, n. 417).
Venendo poi al merito della questione, per quanto riguarda i costi della manodopera, va in primo luogo rilevato che essi non sono in assoluto insuscettibili di ribasso e che pertanto non doveva essere esclusa la controinteressata per aver indicato, nella propria offerta economica, un costo della manodopera di appena 330.000,00, inferiore di oltre 200.000 Euro rispetto al costo indicato dalla Stazione appaltante e non ribassabile”.
Infatti, l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali va interpretato insieme all’art. 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, prevede che “nei contratti di lavoro e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato a ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Come condivisibilmente affermato dal TAR Toscana (sent. 120/2024), “Se ne deduce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.
Inoltre, la tesi sostenuta dal ricorrente, dell’inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante, determinerebbe un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, come quello di cui si discute, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante.
A conferma di quanto sin qui esposto, il Consiglio di Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665, con riferimento al previgente Codice dei contratti, ha osservato che “la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto con l’art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche”, e richiamando, quale supporto interpretativo l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36 del 2023, ha osservato che: “persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione”.
Il Collegio ritiene di condividere pienamente tali argomentazioni. Pertanto, il profilo di doglianza concernente la violazione del divieto di ribasso dei costi di manodopera deve essere respinto.
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