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Sentenze

Quinto obbligo e proroga tecnica : obbligo di quantificazione nel calcolo importo stimato appalto (art. 14 , art. 120 d.lgs. 36/2023)

TAR Milano, 30.01.2025 n. 329

A dispetto della precedente formulazione dell’art. 106 del D.lgs. n. 50/2016, l’art. 120 ha impresso agli istituti in analisi una differente fisionomia, tale che, ad avviso del Collegio, ove previsti dalla lex specialis, gli importi a questi afferenti non possono essere esclusi dal calcolo dell’importo globale della commessa.
Nello specifico, il quinto d’obbligo di cui al comma 9 ha assunto propriamente la natura di “opzione contrattuale”, attivabile dall’Amministrazione non più automaticamente ma soltanto ove prevista ab origine nei documenti iniziali di gara, ciò al fine di rendere la sua previsione compatibile con le fattispecie di “modifica” dell’appalto consentite dall’art. 72 della Direttiva 2014/24/UE.
La proroga tecnica, invece, con il comma 11 è stata distinta nel nuovo Codice dall’opzione di proroga di cui al comma 10, in quanto azionabile solo in “casi eccezionali”, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura e, soprattutto, senza possibilità alcuna di modifica dei prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto per l’ultimazione della commessa.
La specificità di tale ipotesi di proroga contrattuale, tuttavia, non elide, ad avviso del Collegio, l’onere in capo alla S.A. che questa venga puntualmente prevista nella lex specialis, pena la violazione del principio inderogabile, fissato dal Legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve procedere all’indizione di una nuova gara pubblica, qualora ravvisasse ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2023, n. 8292); sicché le proroghe dei contratti affidati con gara, qualunque natura abbiano, “sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti (ovvero senza limiti predeterminati ed espliciti), la stessa proroga dovrebbe essere equiparata ad un affidamento senza gara” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 aprile 2017, n. 1521).
Tirando le fila del discorso, quindi, in forza delle caratteristiche sopra delineate, tanto il quinto d’obbligo quanto la proroga tecnica estendono il perimetro delle obbligazioni contrattuali previste dall’appalto o in senso “quantitativo” (quinto d’obbligo) o in senso dell’“estensione temporale” (proroga tecnica), sicché, ad avviso del Collegio, sorge il complesso onere in capo alla S.A. di specifica previsione degli stessi nella lex specialis, di conseguente quantificazione del loro valore economico e, infine, di inclusione dei relativi importi nel complesso valore contrattuale stimato dalla S.A. ai sensi dell’art. 14, comma 4 del D.lgs. n. 36/2023 (come peraltro previsto dal bando tipo ANAC n. 1/2023).

Domande | Risposte

PNRR : calcolo soglia comunitaria ed applicazione D.Lgs. 36/2023

Quesito: In caso di determina a contrarre da approvare e bando da pubblicare dopo il 1/7/2023, relativo a forniture, servizi o lavori finanziati da fondi PNRR, si chiede se il riferimento normativo da utilizzare relativo alle soglie sia l’art. 35, D.Lgs. 50/2016 oppure l’ art. 14, D.Lgs. 36/2023

Risposta aggiornata: I metodi di calcolo dell’importo stimato dell’appalto al fine di individuare la disciplina applicabile (sopra o sottosoglia) di cui all’art. 35 del D.Lgs. 50/2016 sono stati riprodotti testualmente nell’articolo 14 del D.Lgs. 36/2023. Visto che la determina a contrarre è successiva al 1 luglio 2023, data in cui è divenuto efficace il D.Lgs. 36/2023 può essere corretto fare riferimento all’art. 14 del predetto decreto legislativo. In merito all’applicabilità del D.Lgs. 50/2016 agli appalti PNRR/PNC, la disposizione transitoria di cui all’art. 225, comma 8, D.Lgs. 36/2023 e la circolare ministeriale del 12 luglio 2023 citata nel quesito devono essere interpretate in combinato disposto con la previsione di cui all’art. 48, comma 3, secondo periodo, del D.L. 77/2021, inserita dall’art. 24 ter del D.L. 13 giugno 2023, n. 69 (articolo inserito dalla legge di conversione 10 agosto 2023, n. 103). In base a tale disposizione di nuova introduzione, riferibile alle procedure di affidamento indicate al comma 1 del citato art. 48 D.L. 77/2021, afferenti agli investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti funzionali, finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR e dal PNC e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, e alle infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, trova applicazione l’art. 226, comma 5 del D.Lgs. 36/2023, ai cui sensi “Ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso”. Ne segue che alle procedure di affidamento relative ad appalti PNRR e PNC avviate successivamente al 1 luglio 2023 si applica il vigente Codice dei contratti. Per quanto attiene agli importi delle soglie di rilevanza europea delle procedure e della disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ivi compresi gli interventi finanziati con fondi PNRR, è necessario fare riferimento alle soglie vigenti alla data di avvio della procedura, vale a dire alla data di pubblicazione del bando di gara o di invio dell’invito (art. 14, comma 7, D.Lgs. 36/2023 che riproduce quanto già previsto dall’art. 35, comma 7, D.Lgs. 50/2016), che sono aggiornate automaticamente ogni due anni, mediante un meccanismo di delegificazione, con regolamenti delegati della Commissione europea. (Parere MIT n. 2199/2023)

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    News

    NUOVE SOGLIE COMUNITARIE IN VIGORE DAL 1 GENNAIO 2024

    In vigore dal 1 gennaio 2024 le nuove soglie di rilevanza comunitaria sugli appalti pubblici ai sensi dell’art. 14, D.Lgs. n. 36/2023.

    Pubblicati sulla GUUE serie L del 16/11/2023 le modifiche alle soglie degli appalti pubblici di forniture, servizi e lavori e dei concorsi di progettazione:
    – Regolam. Comm. UE 15/11/2023, n. 2495, che modifica la Direttiva 2014/24/UE sugli appalti nei settori ordinari;
    – Regolam. Comm. UE 15/11/2023, n. 2496, che modifica la Direttiva 2014/25/UE sugli appalti nei settori speciali;
    – Regolam. Comm. UE 15/11/2023, n. 2497, che modifica la Direttiva 2014/23/UE sulle concessioni;
    – Regolam. Comm. UE 15/11/2023, n. 2510, che modifica la Direttiva 2009/81/CE sugli appalti nei settori della difesa e della sicurezza.

    Per effetto dei Regolamenti le nuove soglie aggiornate risulteranno le seguenti:

    SETTORI ORDINARI

    • 143.000 euro per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati dalle autorità governative centrali e per i concorsi di progettazione organizzati da tali autorità;
    • 221.000 euro per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali e concorsi di progettazione organizzati da tali amministrazioni;
    • 5.538.000 euro per gli appalti di lavori pubblici.

    SETTORI SPECIALI

    • 443.000 euro per gli appalti di forniture e di servizi nonché per i concorsi di progettazione;
    • 5.538.000 euro per gli appalti di lavori.

    CONCESSIONI

    • 5.538.000 euro.

    SETTORI DELLA DIFESA E DELLA SICUREZZA

    • 443.000 euro per gli appalti di forniture e servizi;
    • 5.538.000 euro per gli appalti di lavori.
    Domande | Risposte

    Calcolo importo stimato degli appalti ai sensi art. 14 d.lgs. n. 36/2023

    Quesito: Si chiede d’indicare se si è correttamente compreso l’art. 14, co. 5 del nuovo Codice, in relazione al seguente reale esempio pratico: dall’ente “A”, dotato di autonomia amministrativa e contrattuale, dipendono altre due distinte unità operative, distaccate a livello territoriale. Di queste: la “B”, è anch’essa autonoma sotto il profilo amministrativo e contrattuale; la “C” non lo è dipendendo, sotto tali aspetti, totalmente da “A”. Le unità, necessitano di appaltare un servizio comune a tutte e tre (Es.: terzo responsabile, pulizie etc.). In applicazione del predetto disposto normativo, ai fini dell’individuazione della corretta procedura di gara da adottare, in relazione alle soglie di cui all’art. 14 co. 1, l’ente “A”: 1 – dovrà considerare, quale valore stimato dell’appalto, la propria esigenza unitamente a quella di “C”; 2 – non dovrà invece considerare, il valore stimato dell’esigenza relativa all’unità operativa “B” la quale, seppur anch’essa dipendente da “A”, potrà procedere in autonomia all’affidamento. E’ corretto il ragionamento? Oppure il secondo paragrafo dell’articolo e comma in parola, in riferimento all’esempio proposto, potrebbe interpretarsi nel senso che, seppur l’ente “C” sia dipendente da “A” per la fase di affidamento, qualora lo stesso sia responsabile in modo indipendente della fase di progettazione e/o esecuzione contrattuale è comunque possibile, per “A”, indire separate procedure basate su distinti importi stimati a base di gara, uno di “A” e l’altro di”C”?

    Risposta: L’art. 14, co. 5, D.lgs. 36/2023 prevede che “se una stazione appaltante o un ente concedente sono composti da unità operative distinte, il calcolo dell’importo stimato di un appalto o di una concessione tiene conto dell’importo totale stimato per tutte le singole unità operative. Se un’unità operativa distinta è responsabile in modo indipendente del proprio appalto o della propria concessione o di determinate categorie di essi, il relativo importo può essere stimato con riferimento all’importo attribuito dall’unità operativa distinta”. Tanto premesso, la lettura fornita è errata. Invero, nel caso posto, ossia di affidamento di un servizio comune a più unità operative di una stessa stazione appaltante, il valore stimato dell’appalto deve tenere conto dell’importo totale stimato per tutte le singole unità operative, visto quanto previsto nel primo capoverso dell’art. 14, co. 5, citato (nell’esempio offerto, di A, B e C). Nel caso, invece, in cui l’appalto sia riferibile solo a una unità operativa della s.a., di cui essa unità operativa sia quindi responsabile in modo indipendente, il relativo importo “può essere stimato con riferimento all’importo attribuito dall’unità operativa distinta” ex art. 14, co. 5, secondo capoverso, D.lgs. 36/2023. (Parere MIT n. 2139/2023)

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