Consiglio di Stato, sez. V, 05.09.2022 n. 7728

Per contro, è del tutto evidente che i fatti contestati all’operatore economico ben potevano integrare, per come configurati dall’amministrazione, un grave illecito contrattuale da inadempimento, suscettibile di ricadere nell’ampia formula della lettera c) del quinto comma dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016.
Quest’ultima disposizione, del resto, trova diretta corrispondenza nell’art. 57, comma 4, lett. c) della direttiva 2014/24, che consente alle stazioni appaltanti di escludere i partecipanti che abbiano commesso “gravi illeciti professionali”, riconoscendo così un ampio potere valutativo alle amministrazioni aggiudicatrici; la stessa si pone inoltre in continuità con l’art. 38, comma 1 lett. f), del precedente d.lgs. n. 163 del 2006, il quale prevedeva la non ammissione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, ovvero inibiva l’affidamento di subappalti o ancora la stipulazione dei relativi contratti per coloro che “secondo motivata valutazione della stazione appaltante […] hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo da parte della stazione appaltante”, fermo restando che anche in tal caso la norma costituiva attuazione della disciplina eurounitaria, in quanto l’art. 45, comma 2 lettera d), della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, pur rimettendo agli Stati membri la definizione delle condizioni di applicazione, consentiva in ogni caso l’esclusione dalla partecipazione all’appalto di “[…] ogni operatore economico […] che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice”.
La Corte di giustizia dell’Unione europea (sentenza n. 470 del 18 dicembre 2014) ha a sua volta chiarito che la nozione di “errore nell’esercizio dell’attività professionale” attiene a “[…] qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore e non soltanto le violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui appartiene tale operato”.
In questi termini, la giurisprudenza ha individuato la ratio della previsione (di chiusura) di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) cit. “nell’esigenza di assicurare l’affidabilità di chi si propone quale contraente, requisito che si ritiene effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti […]” (Cons. Stato, V, 11 aprile 2016, n. 1412): la disposizione in esame è dunque concepita per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico, sicché sono posti a carico di quest’ultimo i c.d. obblighi informativi: il concorrente deve pertanto fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, “gli è stata contestata una condotta contraria a norma” o si è comunque verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (ex multis, Cons. Stato, V, 12 aprile 2019, n. 2407; V, 4 febbraio 2019, n. 827; V, 16 novembre 2018, n. 6461; V, 5 luglio 2017, n. 3288);
Alla luce dei rilievi che precedono deve dunque confermarsi l’orientamento consolidato – dal quale non vi è evidente ragione di discostarsi, nel caso di specie – secondo cui la nozione di “grave illecito professionale” ex art. 80, comma 5 lett. c), cit. – ferma la necessaria valutazione discrezionale della stazione appaltante – ricomprende ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa (ex plurimis Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 591).
Tali conclusioni sono coerenti con l’interpretazione pregiudiziale data dal giudice eurounitario (Corte giust. UE, IV, 19 giugno 2019, C-41/18, Meca s.r.l.), in base alla quale la valutazione sulla sussistenza di gravi illeciti professionali spetta in via esclusiva alla stazione appaltante, costituendo una scelta ampiamente discrezionale; da ciò consegue che il sindacato del giudice amministrativo sulle relative motivazioni non può che limitarsi al riscontro “esterno” della non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto, ipotesi non ravvisabili nel caso in esame.

Con il secondo motivo di appello viene invece denunciata la presunta omessa pronuncia, ad opera del primo giudice, sul secondo motivo aggiunto di ricorso, con il quale si era contestato che il provvedimento di esclusione – così come tutti gli altri atti impugnati – fosse illegittimo per violazione della lettera c) dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, non sussistendo i presupposti per potersi dire che -OMISSIS- si fosse resa colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.
Nella specie sarebbe mancato il previo accertamento – con provvedimento esecutivo – dell’illecito professionale: prima dell’esclusione impugnata innanzi al TAR, infatti, non era stato introdotto alcun procedimento giurisdizionale volto a verificare la sussistenza di detto illecito, così come non era stato adottato alcun provvedimento esecutivo, a prescindere dalla natura civile, penale o amministrativa dell’illecito, né di conseguenza alcuna iscrizione nel casellario informatico dell’ANAC.
Si sarebbe trattato, in definitiva, di un’ipotesi – illegittima – di “esclusione a sorpresa”.
Neppure questo motivo può trovare accoglimento.
Anche a prescindere dall’estrema genericità dell’espressione “provvedimento esecutivo” utilizzata dall’appellante, che non consente di comprendere a cosa esattamente ci si riferisca (con conseguenti dubbi anche in ordine all’ammissibilità del motivo di gravame), è dirimente rilevare come nessuna previsione normativa consenta, allo stato, di circoscrivere l’operatività dell’art. 80, comma 5 lett. c) cit. nei termini ivi teorizzati.
La disposizione de qua, infatti, si limita a chiedere che la stazione appaltante dimostri “con mezzi adeguati” i gravi illeciti professionali imputati all’operatore economico: la formula utilizzata dal legislatore, infatti, volutamente lascia – in ragione dell’impossibilità di tipizzare a priori le ipotesi riconducibili a detta fattispecie – la stazione appaltante libera di fornire con ogni mezzo idoneo la prova che l’operatore si sia effettivamente reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.