TAR Roma, 19.09.2024 n. 16458

Ebbene, il Collegio ritiene di aderire alla tesi – che ritiene più in linea con i principi dell’ordinamento giuridico comunitario – secondo cui il versamento del contributo ANAC, pur condizionando l’offerta, può comunque essere tardivo ed è sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e, pertanto, non idoneo a violare il principio della par condicio tra i concorrenti.
Secondo tale orientamento, infatti, il tardivo pagamento del contributo non inficerebbe ex se l’ammissibilità dell’offerta, atteso che si tratterebbe di un elemento “sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta”, tanto che una previsione della lex specialis di gara “che esclude[sse] la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferis[se] alla tempistica del pagamento un peso determinante [dovrebbe ritenersi] eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005”, e perciò nulla (Cons. Stato, III, 3 febbraio 2023, n. 1175; V, 7 settembre 2023, n. 8198).
Se è vero, infatti, che nel vaso di specie la disposizione contenuta nel paragrafo 10 del disciplinare trae fondamento normativo dall’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, il quale contempla l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche, deve altresì essere considerato che il campo precettivo di siffatta clausola è più limitante e rigoroso di quello dell’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, poiché l’effetto espulsivo previsto dalla legge di gara consegue anche al solo tardivo pagamento del contributo oltre che, pacificamente, al suo omesso pagamento.
L’orientamento giurisprudenza cui il Collegio ritiene di aderire ha ritenuto (da ultimo si veda Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1175/2023) che in questa più rigida previsione – che esclude la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferisce alla tempistica del pagamento un peso determinante – può effettivamente individuarsi un profilo eccedente o contrastante con il disposto dell’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, quindi, con la regola della tassatività delle clausole di esclusione oggi contenuta nell’articolo 10 del D.Lgs n. 36/2023 (Nuovo Codice Appalti).
La lettera dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, “non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo”, ovvero sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2386 del 2018; TAR Lazio, n. 11031 del 2017; TAR Reggio Calabria, sez. I, n. 543 del 2020; TAR L’Aquila, sez. I, n. 100 del 2020; TAR Napoli, sez. V, n. 2355 del 2022). Nello stesso senso è la consolidata giurisprudenza formatasi sull’analoga fattispecie del tardivo versamento del deposito cauzionale o cauzione provvisoria (ex multis Cons. Stato, sez. V, n. 2786 del 2020 e Cons. Stato, sez. III, n. 7580 del 2019).
Peraltro, la stessa ANAC nella Relazione AIR al bando tipo n. 1 – 2023 (pubblicata dopo il codice dei contratti n. 36/2023) ha affermato che “al fine di evitare possibili interferenze con il principio di cui all’articolo 10 del codice – principio di tassatività delle cause di esclusione n.d.r. – si è scelto di considerare il pagamento del contributo in esame quale condizione di ammissibilità dell’offerta, nel senso che la mancata presenza della prova del pagamento del contributo non consente di valutare l’offerta. Siffatta opzione è aderente alla previsione di cui all’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, altresì, risulta coerente con gli ultimi arresti della giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, 03/02/2023, n. 1175)”.
Del pari, sempre l’Anac, nell’approvare il predetto bando tipo con delibera n. 309 del 27 giugno 2023, all’art. 12 ha previsto che: “Il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta. Il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile”.
Si ritiene quindi che, anche in forza degli adottati dalla stessa ANAC, possa affermarsi che il mancato pagamento del contributo è sanabile mediante soccorso istruttorio. L’inammissibilità dell’offerta consegue al mancato versamento dello stesso nei termini indicati nel soccorso istruttorio dalla Stazione appaltante.