Consiglio di Stato, sez. V, 22.11.2021 n. 7827

Non è in discussione la portata eccezionale della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, quale si evince dal considerando 50 della direttiva 24/2014/UE (“tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dovrebbero essere utilizzate soltanto in circostanze del tutto eccezionali”) e dall’art. 32 della stessa direttiva, che è stato testualmente trasposto nell’art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016.
L’eccezionalità cui si riferisce tale ultima disposizione – della quale il Comune ha ritenuto di fare applicazione per l’affidamento in oggetto – attiene alle “ragioni di estrema urgenza”, non tanto quindi agli eventi che l’hanno determinata, che invece devono essere “imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice” ed a questa non imputabili.
Pertanto, è vero che nel settore dei contratti pubblici non è eccezionale l’insorgenza di un contenzioso giudiziario, ma non è affatto questo il dato rilevante per escludere il legittimo ricorso alla procedura negoziata senza bando.
Piuttosto, rileva che l’amministrazione si sia trovata in una situazione di estrema urgenza e che questa situazione sia derivata non solo dalla pendenza del contenzioso, ma (anche) da eventi imprevedibili e non imputabili all’amministrazione, tenuto conto di tutte le circostanze di fatto che hanno caratterizzato tempi e modalità di indizione della procedura di gara.

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In risposta al suggestivo argomento di -Omissis-, secondo cui il provvedimento impugnato fa menzione soltanto dell’annullamento giurisdizionale, va detto che l’onere della motivazione che pure è richiesto in termini stringenti per giustificare il ricorso alla procedura negoziata senza bando è adeguatamente assolto mediante l’esposizione delle ragioni di estrema urgenza (ampiamente descritte nella determinazione del 14 maggio 2021) e dell’evento imprevedibile che le ha determinate, senza necessità di ulteriore motivazione che ne espliciti la non imputabilità all’amministrazione aggiudicatrice.

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La pendenza di contenziosi giudiziari e i loro esiti costituiscono, in riferimento agli appalti di servizi indispensabili ed indifferibili, evenienza atta a rendere lecito il ricorso alla procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016. Questa infatti consente, di regola, la stipula del c.d. contratto-ponte, in alternativa alla c.d. proroga tecnica, ove sussista la necessità di garantire il servizio nel tempo strettamente necessario all’indizione di una nuova gara o alla stipulazione del contratto con l’aggiudicatario della gara sub iudice (cfr. Cons. Stato, III, 26 aprile 2019, n. 2687), con scelta tra le possibili soluzioni alternative rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice.

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Orbene, proprio tali esigenze e la ragionevole previsione di tempi più lunghi avrebbero dovuto indurre il Comune a procedere conformemente all’art. 63, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Si tratta di disposizione cruciale per assicurare il confronto concorrenziale minimo esigibile in ragione dell’eccezionalità della procedura, come richiesto dalla direttiva europea.
L’unico limite posto esplicitamente dall’art. 63, comma 6, è individuato nella insussistenza di almeno cinque operatori economici “idonei”, da consultare “sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione”.
Lo stesso Comune riconosce che tale situazione di esonero dalla consultazione concorrenziale non ricorreva nel caso di specie e, a riprova di ciò, va sottolineato che risulta dagli atti che alla gara precedentemente annullata erano stati ammessi a partecipare dieci operatori economici.
Assume invece l’appellante che l’esperimento di consultazioni o indagini di mercato e l’applicazione delle modalità di cui all’art. 63, comma 6, sarebbero state rese impossibili dalla natura indispensabile ed urgente dei servizi in questione e dall’inammissibilità di una loro interruzione.
L’argomento difensivo prova troppo, considerato che si tratta di difficoltà ordinariamente poste dalle procedure di affiancamento e di “cambio appalto” ogniqualvolta si sostituisca il gestore in atto dei servizi. Il periodo di sei mesi, prorogabile di altri tre, è sufficientemente lungo per affrontare siffatte difficoltà, sol che si consideri che non sarebbe stata necessaria alcuna spendita di tempo per “consultazioni o indagini di mercato” se il Comune avesse individuato gli operatori economici da consultare tra coloro che avevano partecipato alla gara annullata, in numero addirittura eccedente il minimo di cinque indicato dalla disposizione del Codice dei contratti pubblici.
Va perciò confermata la sentenza gravata laddove ha ritenuto illegittimo l’operato dell’amministrazione comunale per non avere contattato altri operatori ai fini indicati, né documentato “l’impossibilità di individuare sul mercato dei soggetti in grado di offrire il servizio, che si connota, comunque, per avere ad oggetto prestazioni standardizzate e sostanzialmente routinarie” (dato, quest’ultimo, nemmeno specificamente censurato dall’appellante).
Trattasi, all’evidenza, di condotta in violazione dell’art. 63, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 che comporta la conferma dell’illegittimità dell’affidamento.