Offerta tempo inclusa nell’ offerta tecnica : illegittimità

Consiglio di Stato, sez. V, 20.07.2021 n. 5463

Giova premettere come, in effetti, la giurisprudenza prevalente ritenga che la riduzione dei tempi di progettazione e di esecuzione dei lavori, unitamente al prezzo, costituiscano elementi di valutazione di carattere economico, che, in quanto tali, non devono essere conosciuti al momento della valutazione discrezionale degli elementi dell’offerta tecnica (Cons. Stato, V, 4 aprile 2017, n. 1556; III, 9 gennaio 2020, n. 167).
Nella fattispecie controversa si ha però la particolare previsione del bando di gara (art. 4.1) che qualifica come “criterio qualitativo” quello di cui all’elemento “C”-Riduzione in giorni sul tempo di esecuzione (120 giorni); analogamente, il Titolo VII include nell’ambito della busta “B”-offerta tecnica, la dichiarazione relativa ai giorni per l’esecuzione dei lavori.
Tali clausole sono state fatte oggetto di specifico motivo di gravame in primo grado; il primo motivo deduce che, al punto 8.1, con riguardo alla busta “C”-offerta economica, si fa riferimento all’offerta economica e temporale, determinandosi dunque un’intrinseca contraddittorietà della lex specialis, che imponeva di ritenere giustificata la dichiarazione sul ribasso temporale contenuta all’interno dell’offerta economica da parte dell’appellante, cui dunque doveva essere attribuito il punteggio a tale titolo; di contro, andavano esclusi tutti i concorrenti che hanno inserito la dichiarazione sul ribasso tempo nell’offerta tecnica. Il bando ed il disciplinare sono stati impugnati, ove interpretati in modo differente da quanto dedotto, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, di separatezza e segretezza delle offerte, nonchè di par condicio competitorum.
Osserva il Collegio come la lex specialis non sia ambigua, assumendo un valore ermeneutico assorbente le clausole specifiche di cui ai punti 4.1 e 7 del disciplinare di gara, ma illegittima per violazione del principio di segretezza delle offerte, comportante come regola quella per cui non devono essere conosciuti al momento della valutazione dell’offerta tecnica elementi di valutazione di carattere automatico.
La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela si estenda a coprire non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, atteso che anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo (Cons. Stato, III, 7 aprile 2021, n. 2819). Il divieto di commistione tra offerta economica ed offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica, ed è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti; ciò in quanto la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della Commissione aggiudicatrice può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla Commissione prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (da ultimo, Cons. Stato, III, 18 gennaio 2021, n. 544).
Ne consegue che la lex specialis impugnata in primo grado, nella parte in cui include l’offerta tempo nell’ambito di quella tecnica, è illegittima, e vizia in via derivata l’aggiudicazione in favore di OMISSIS s.a.s.