Consiglio di Stato, sez. V, 14.12.2021 n. 8340

6. L’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dispone l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore che “si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
La disposizione riproduce la formulazione dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ed è l’esito di una evoluzione, anche giurisprudenziale, alla quale ha fornito apporto decisivo la Corte di Giustizia dell’Unione europea (si veda in particolare sentenza della Corte di Giustizia della Comunità europea 19 maggio 2009 pronunciata nella causa C-538/07 Assitur s.r.l.)
6.1. Per consolidato indirizzo giurisprudenziale, che il Collegio condivide e al quale intende dare continuità, ai fini dell’individuazione del collegamento sostanziale tra imprese, comportante l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/16, i relativi indizi devono essere valutati nel loro insieme per riscontrare requisiti di gravità, precisione e concordanza idonei a legittimare la sanzione espulsiva. La valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale postula poi la sola astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non essendo necessario che l’alterazione del confronto concorrenziale vi sia stata effettivamente e in concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie “di pericolo”, in coerenza con la sua “funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica”, ed anche con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassi (Cons. Stato, Sez. V, 15 aprile 2020, n. 2426; 22 ottobre 2018, n. 6010 e 16 febbraio 2017, n. 496; Sez. III, 10 maggio 2017, n. 2173 e 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189). In altri termini ai fini dell’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d’imputazione delle offerte non è richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all’artificiale condizionamento degli esiti della gara; nel percorso presuntivo che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze note ai sensi dell’art. 2727 c.c. il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è infatti la sussistenza dell’unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene (ex multis, Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). In questo contesto, il riferimento al contenuto delle offerte è uno dei possibili elementi dai quali ritrarre il collegamento, peraltro da scrutinare in termini necessari solo in difetto di altri indici utili (cfr. in termini Cons. Stato Sez. V, 15 aprile 2020, n. 2426).
6.1.1. La giurisprudenza nazionale si è, così, concentrata sulla verifica degli indici presuntivi che consentono di ritenere che le due offerte provengano da un “unico centro decisionale” (tra le varie: quanto alla comunanza dell’organo di vertice tra le due imprese, Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6010, III, 10 maggio 2017, n. 2173; in caso di pressoché integrale identità delle migliorie proposte, Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2015, n. 3768; in caso di coincidenza del giorno di spedizione del plico contenente l’offerta dal medesimo ufficio postale con le medesime modalità, Cons. Stato, sez. II, 29 maggio 2014, n. 440; esclude, invece, l’unico centro decisionale, Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2018, n. 58 in caso in cui il sito web di un concorrente abbia un collegamento ipertestuale al sito web di altro concorrente).
6.1.2. Ciò che deve essere provato dalla stazione appaltante, sulla base di una valutazione complessiva degli anzidetti indici presuntivi, è dunque soltanto l’unicità del centro decisionale, e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale: la riconducibilità di due o più offerte ad un unico centro decisionale costituisce infatti di suo elemento idoneo a violare i generali principi di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte.
6.2. In ogni caso, come chiarito da Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2017, n. 39, l’accertamento della causa di esclusione in esame passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale.
[…]
6.5. Quelle di ordine sostanziale si infrangono sul dato obiettivo ed incontestato che un elemento relativo alla documentazione amministrativa, ovvero il PassOe di uno dei concorrenti sospettati di essere in collegamento sostanziale, id est l’odierna appellante -Omissis-, è stato inserito nell’offerta economica di un altro concorrente, la -Omissis-. La circostanza (emersa in sede di apertura delle offerte economiche dei concorrenti nella seduta del 1 aprile 2020) è in sé sintomatica dell’astratta possibilità che le due offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale (in questo senso, tra le altre: Cons. Stato, V, 12 gennaio 2021, n. 393; 28 dicembre 2020, n. 8407; 22 ottobre 2018, n. 6010; 24 novembre 2016, n. 4959). Da essa è infatti ragionevolmente inferibile l’ulteriore circostanza che queste siano state concordate, ovvero formulate nella reciproca consapevolezza l’una dell’altra, in vista dell’obiettivo unitario comune ad entrambi gli operatori economici, di aggiudicazione dell’appalto indifferentemente all’uno o all’altro. In ciò risiede l’essenza del collegamento sostanziale, quale fattore potenziale di alterazione della competizione che dovrebbe invece esplicarsi nelle procedure ad evidenza pubblica e che da parte della stazione appaltante richiede, nell’impossibilità di una prova diretta, un ragionamento di carattere indiziario dell’unicità del centro decisionale sulla base di una ricostruzione immune da errori di ordine logico o da travisamenti delle circostanze di fatto.
6.6. Nel caso di specie, come poc’anzi accennato, la presenza di un documento relativo ad un concorrente nell’ambito dell’offerta di un altro si sostanzia in un fatto in grado di dimostrare che le offerte possano essere state concordate e che siano quindi espressione di un unico centro decisionale. Ciò a prescindere dal fatto che la svista – quale obiettivamente è l’inserimento di un documento nell’offerta di un diverso concorrente – sia stata commessa da un soggetto terzo rispetto agli offerenti.