Consiglio di Stato, sez. V, 13.08.2020 n. 5030

Il disciplinare di gara prevede espressamente in relazione alla categoria super-specialistica OG11, subappaltabile entro il limite del 30%, che “i concorrenti singoli o riuniti in raggruppamento, ai sensi dell’art. 92, comma 7, del DPR 207/2010, che non possiedono la qualificazione nella categoria scorporabile OG11 per l’intero importo, devono comunque possedere i requisiti di qualificazione nella suddetta categoria nella misura minima del 70% e possedere i requisiti mancanti con riferimento alla categoria prevalente. In tal caso devono indicare nell’offerta di voler subappaltare nel limite del 30% le lavorazioni della categoria OG11 a soggetti in possesso di idonei requisiti” (cfr. punto 4).
Il testo della disposizione di gara è chiaro nel prevedere che “in tal caso” sia necessaria l’indicazione di ricorso al subappalto, e cioè nell’ipotesi in cui i concorrenti “non possiedono la qualificazione nella categoria scorporabile OG11 per l’intero importo” (ipotesi coincidente con la previsione di cui all’art. 92, comma 7, d.P.R. n. 207 del 2010, applicabile alla fattispecie ai sensi dell’art. 216, comma 14, d.lgs. n. 50 del 2016, peraltro modificato da ultimo dall’art. 1, comma 20, lett. gg), n. 1), d.l. n. 32 del 2019).
Laddove privo del requisito di gara il concorrente è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere a subappalto per qualificarsi: viene così in rilievo una specifica dichiarazione che non coincide con quella generale inerente l’intenzione di subappaltare una parte dei lavori, servizi o forniture ex art. 105, comma 4, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, o l’indicazione della terna di subappaltatori ai sensi del successivo comma 6 (su cui cfr. peraltro, da ultimo, l’art. 1, comma 18, d.l. n. 32 del 2019, che ha temporaneamente sospeso gli effetti della disposizione); è richiesta piuttosto una precisa manifestazione di volontà ai fini dell’indicazione e conformazione dei requisiti in capo al concorrente nonché della correlata loro spendita a fini partecipativi: il che rileva, evidentemente, anche al fine di consentire alla stazione appaltante di eseguire le corrispondenti verifiche, pure in ordine alla compensazione dei requisiti mancanti nella categoria super-specialistica con altrettanti requisiti nella categoria prevalente ai sensi dell’art. 92, comma 7, d.P.R. n. 207 del 2010 e della stessa lex specialis.
In tale contesto, se ciò vale per l’ipotesi in cui il possesso del requisito nella categoria super-specialistica è sin dall’origine carente, cosicché il concorrente voglia accreditarsi nella procedura e soddisfarne i requisiti tramite subappalto, lo stesso deve ritenersi per il caso che, pur possedendo il requisito in proprio, l’operatore voglia integrarlo facendo ricorso al subappaltatore: anche in questa ipotesi il concorrente non si limita infatti a far riserva della possibilità di eseguire una parte dei lavori tramite subappaltatore, ma vuol far valere i requisiti di quest’ultimo al fine di soddisfare le previsioni partecipative contenute nella lex specialis, su cui la stazione appaltante è chiamata a svolgere tutte le verifiche funzionali (anzitutto) alla gara.
L’indicazione del subappaltatore ai fini dell’integrazione dei requisiti di gara configura una vera e propria manifestazione di volontà da parte dell’operatore, che incide sulla stessa conformazione funzionale del concorrente e sulla correlata modulazione dei requisiti, anche ai fini della corrispondente verifica da parte dell’amministrazione.
Il che si pone del resto in coerenza con i principi in base ai quali – in particolare, ai fini dell’integrazione dei requisiti nell’ambito dei Rti – non è l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 27 marzo 2019, n. 6, cit; cfr. anche V, 23 aprile 2020, n. 2591; 31 luglio 2019, n. 5427). (…)
In tale contesto la dichiarazione di ricorrere al subappalto assumeva significato ai (soli) fini di cui all’art. 105, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, ma non esprimeva alcuna volontà di far valere i requisiti del subappaltatore per la soddisfazione delle previsioni del bando in ordine al possesso dei requisiti partecipativi (cfr., ancora, l’atto d’impegno a costituire il Rti, oltre al Dgue).