Subappalto – Limite percentuale – Incompatibilità comunitaria – Conferma sentenza Corte di Giustizia Europea 26.09.2019 (C-63/18) (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 29.07.2020 n. 4832

2. Con la sentenza impugnata il Tar Lazio ha accolto il ricorso della parte seconda classificata, condividendo due delle censure dedotte avverso l’offerta della odierna parte appellante. In particolare venivano accolti i motivi n. 1 e n. 2 del ricorso (quest’ultimo da leggere anche in relazione al motivo n. 5 di cui all’atto per motivi aggiunti): in primo luogo per l’assenza di una attendibile disamina in concreto relativa alle caratteristiche che avrebbe avuto il massiccio ricorso, mediante subappalto, alle cooperative sociali di tipo B, il quale costituisce elemento imprescindibile dell’offerta aggiudicataria che le ha permesso di giustificare l’elevato ribasso che è riuscita ad offrire; in secondo luogo per la riconosciuta violazione dell’art. 118, comma 4°, d.lgs. 163/2006 in quanto la le prestazioni lavorative affidate in subappalto vengono retribuite con corrispettivi ribassati di oltre il venti per cento (29,9 %) rispetto a quelli praticati dal medesimo RTI nei confronti dei propri dipendenti diretti
3. Al riguardo assume rilievo dirimente, in termini di fondatezza del primo motivo di appello principale, l’esito del rinvio pregiudiziale, disposto da questa sezione quale giudice di ultime cure.
3.1 Infatti, la sentenza 27 novembre 2019 ha affermato che la direttiva n. 2004/18/CE, in materia di appalti pubblici, deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale – quale l’art. 118 del codice del 2006 – che limita al trenta per cento la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi e al venti per cento la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.
3.2 Di conseguenza, non risulta applicabile, in quanto contraria al diritto europeo, la disciplina di cui all’art. 118 cit., posto a base di entrambe le prime censure accolte dal Tar sotto i predetti profili. Una volta ammesso il ricorso al subappalto oltre il predetto limite legislativo, da disapplicare, non residua alcuna concreta censura in ordine alla presunta anomalia dell’offerta, attesa la ammissibilità dell’affidamento in subappalto alle previste cooperative.
[…]
5. A fronte della fondatezza dell’appello principale occorre procedere all’esame dell’appello incidentale, con cui parte appellata ha nella sostanza riproposto le censure respinte in prime cure avverso l’aggiudicazione approvata in favore dell’odierna parte appellante.
Al riguardo, le argomentazioni contenute nella sentenza di prime cure appaiono condivisibili, con conseguente infondatezza dell’appello incidentale.
5.1 In relazione alla parte del primo motivo originario non accolto, in tema di verifica dell’anomalia, oltre a quanto sopra già evidenziato in merito al primo motivo di appello, occorre evidenziare come il parametro di riferimento sulla base del quale calcolare la quota subappaltabile fosse non il costo orario quanto l’importo complessivo del contratto.
In proposito, peraltro, se la quota predetta non può rilevare a fronte delle indicazioni della Cge, le restanti considerazioni, oltre a riferirsi ad un errato parametro di riferimento, non superano la soglia di sindacabilità degli esiti della verifica di anomalia.
A quest’ultimo riguardo, infatti, secondo la prevalente giurisprudenza, condivisa dal Collegio, il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato ad accertare l’attendibilità e la serietà dell’offerta, nonché l’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte: la relativa valutazione ha, peraltro, natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo (come nel caso di specie) ed in una caccia all’errore nella loro indicazione nel corpo dell’offerta, costituendo, in ogni caso, esercizio di apprezzamento schiettamente tecnico, non sindacabile in sede giurisdizionale, se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 14 aprile 2020, n. 2383).

[rif. art. 105 d.lgs. n. 50/2016]