Consiglio di Stato, sez. III, 27.07.2020 n. 4764

5. Ritiene il Collegio decisiva la qualificazione dell’appalto come fornitura senza posa in opera, con la conseguente inapplicabilità dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016 al caso di specie.
6. Questo Collegio è ben consapevole delle difficoltà insite nella distinzione tra fornitura con o senza posa in opera, soprattutto per le rigorose conseguenze che ne discendono, come nel caso di specie, per l’applicazione o meno dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016, conseguenze ora ben precisate dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio nelle sentenze n. 7 e n. 8 del 2 aprile 2020.
6.1. La Sezione di recente, di fronte a serie incertezze applicative, si è fatta invero carico di fornire, in assenza di una chiara indicazione nella legge, un criterio discretivo, individuato nella fruibilità o meno, da parte del destinatario, dei beni oggetto della fornitura, «nel senso che laddove si rendano necessarie attività ulteriori – strumentali, accessorie e secondarie per loro natura – rispetto alla mera consegna del bene, l’appalto si configura come posa in opera» (Cons. St., sez. III, 19 marzo 2020, n. 1974, ma v. anche Cons. St., sez. III, 9 gennaio 2020, n. 170).
6.2. Questo criterio (fruibilità immediata dell’opera da parte dell’utilizzatore, senza preventiva intermediazione di opere ulteriori rispetto alla mera consegna del bene), che ha un valore puramente indicativo per l’interprete, deve ovviamente misurarsi con l’oggetto specifico dell’appalto, che in questo caso consiste nella fornitura in service, per un periodo di 72 mesi eventualmente rinnovabili per altri 24 mesi, di sistemi per la gestione della fase preanalitica e di preparazione delle provette occorrenti alle Aziende Sanitarie del Piemonte.
6.3. La lex specialis di gara in nessuna parte ha chiesto e previsto la specificazione separata, nell’offerta economica, dei costi della manodopera, perché la fornitura richiesta non è caratterizzata da prestazioni di manodopera nell’esecuzione dell’appalto di tale onerosità o complessità, secondo la valutazione della stazione appaltante, da far apparire le attività installative prodromiche o ancillari al funzionamento dei macchinari rilevanti o prevalenti rispetto alla finalità della gara, che consiste essenzialmente nella fornitura di macchinari per la produzione di sistemi di preparazione di provette e, più precisamente, nell’etichettatura delle provette da prelievo.
6.4. Il concetto di “mera consegna del bene” deve rapportarsi, quindi, alla peculiare natura dell’appalto considerato, che nel caso di specie richiede una snella, semplice, agevole installazione e un altrettanto immediato semplice collaudo delle apparecchiature senza il dispendio di particolari energie lavorative di carattere manuale, che possano acquistare rilievo al punto da configurare, propriamente, una posa in opera.
6.5. Nessuna delle prestazioni richieste a p. 6 del disciplinare di gara sembra fa propendere per una diversa qualificazione dell’appalto come fornitura con posa in opera, atteso che nessuna di esse richiede un peculiare sforzo nella messa in funzione delle macchine né postula particolari competenze specialistiche necessarie alla continuazione della fruizione del bene.
6.6. Le istruzioni per l’installazione delle macchine, oggetto di fornitura, richiedono unicamente, per il funzionamento delle etichettatrici, azioni molto semplici, come il collegamento con il cavo di alimentazione, l’azionamento dell’interruttore e un doppio click su tre icone del computer.
6.7. Non si richiede dunque alle Aziende piemontesi, destinatarie della fornitura, alcuna specifica manualità o competenza nella fruizione della fornitura, che debba essere fornita con la speciale prestazione di manodopera dall’appaltatrice, mentre tutte le ulteriori attività previste dal disciplinare – manutenzione ordinaria e straordinaria o assistenza full risck – sono successive all’installazione dei macchinari stessi, sicché appare irrilevante il numero complessivo di 17.636 ore di manodopera per tutta la durata dell’appalto in riferimento ai due addetti […].
6.8. Quanto sin qui si è chiarito spiega perché la stazione appaltante, nel legittimo esercizio del proprio potere discrezionale nella corretta determinazione dell’oggetto di gara, non abbia inteso dare rilevanza, e con ciò separata evidenza, alla modestissima attività di manodopera richiesta all’avvio della fornitura, che non può ritenersi dunque richiedere, propriamente, la posa in opera, a differenza di quanto ha ritenuto la sentenza impugnata, che merita dunque riforma.
6.9. Discende da quanto esposto l’inapplicabilità dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016 e, quindi, la correttezza dell’offerta economica dell’originaria aggiudicataria, odierna appellante, laddove non ha indicato separatamente i costi della manodopera, non richiesta alla sostanziale natura della fornitura senza posa in opera, con il conseguente assorbimento di tutte le ulteriori censure e le ulteriori questioni relative al fondamento e ai limiti di applicabilità di tale disposizione al caso di specie, pur secondo la linea tracciata dalla Corte di Giustizia e dall’Adunanza plenaria, sulla sua scorta.