Consiglio di Stato, 04.05.2020 n. 2785

Ciò posto, va anzitutto escluso che nel caso di specie la limitazione delle tipologie di raggruppamenti ammessi alla partecipazione, come prevista dalla lex specialis, afferisse propriamente ed esclusivamente alla conformazione dei requisiti di gara, discrezionalmente modulabili dalle stazioni appaltanti per i concorrenti a composizione plurisoggettiva (cfr. art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016).
Detti requisiti consistono infatti, ai sensi dell’art. 83, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, negli attributi o connotazioni soggettive dell’operatore economico attinenti, rispettivamente, a profili di capacità (in particolare, «economica e finanziaria» o «tecnic[a] e professional[e]») ovvero di «idoneità professionale».
Su un diverso piano si pone il regime della conformazione strutturale dei concorrenti alla gara, che afferisce non direttamente ai requisiti di partecipazione (di cui all’art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016) e alla loro modulazione, bensì – ancor prima – alla natura e organizzazione dei singoli concorrenti (ai sensi degli artt. 45 e 48 d.lgs. n. 50 del 2016), anche nella prospettiva della successiva esecuzione della prestazione.
In tale contesto, ben rientra nelle facoltà della stazione appaltante il conformare i requisiti di gara, e modularne le misure ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 per i concorrenti a composizione plurisoggettiva (anche a fronte di requisiti di natura c.d. “super-specialistica”, su cui v. infra, sub § 2.1.4); trattasi tuttavia di ipotesi ben diversa da quella qui in esame, e alla quale non è riconducibile l’esclusione aprioristica e generalizzata di un modello organizzativo previsto dalla legge a beneficio dei concorrenti, come avvenuto in specie mediante la clausola di gara controversa.
Per questo, non è condivisibile l’assunto secondo il quale la limitazione sic et simpliciter della partecipazione dei R.t.i. orizzontali e misti rientrerebbe per intero nella sfera della discrezionalità dell’amministrazione direttamente riconducibile alla (sola) selezione e conformazione dei requisiti di ammissione, atteso che il profilo organizzativo e strutturale dei concorrenti ha rilievo in sé, e una generalizzata (non altrimenti conformata o qualificata) esclusione dei modelli organizzativi suindicati va oltre e al di là della mera modulazione dei requisiti partecipativi.
In tale contesto, va osservato che, in termini generali, la partecipazione alle gare pubbliche mediante raggruppamento temporaneo di tipo verticale non può ritenersi libera e rimessa all’esclusiva volontà dei concorrenti: secondo la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, infatti, in tanto il R.t.i. di tipo verticale è ammesso alla gara in quanto ciò sia previsto dalla lex specialis, attraverso la distinzione fra prestazioni prevalenti o principali e prestazioni scorporabili o secondarie, ai sensi dell’art. 48, comma 1 e 2, d.lgs. n. 50 del 2016 (in tal senso, cfr. Cons. Stato, V, 5 aprile 2019, n. 2243, citata anche dall’appellante; 22 ottobre 2018, n. 6032; 14 maggio 2018, n. 2855; VI, 15 ottobre 2018, n. 5919; III, 24 aprile 2019, n. 2641; riguardo alle categorie di opere c.d. “super-specialistiche”, su cui v. infra, sub § 2.1.4, la generale scorporabilità è prevista dall’art. 1, comma 3, d.m. 10 novembre, n. 248, contenente «Regolamento recante individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50»).
Al contrario, in difetto di specifiche limitazioni corrispondenti a quelle rinvenibili in relazione ai R.t.i. di tipo verticale, per i quali è necessaria l’espressa previsione nella lex specialis della scorporabilità delle opere, il raggruppamento di natura orizzontale va di per sé ricompreso fra le categorie di operatori economici ammessi alla partecipazione alle gare ai sensi degli artt. 45, comma 2, lett. d), e 48, comma 3 e 11, d.lgs. n. 50 del 2016; dal che discende che, parimenti ammissibile – in presenza di una distinzione fra categoria principale e scorporabile prevista nella lex specialis – è il raggruppamento di tipo misto, che aggiunge una componente orizzontale (di per sé ammissibile) al raggruppamento di natura verticale, così come espressamente previsto dall’ultimo periodo dell’art. 48, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 (su cui cfr. Cons. Stato, V, 31 luglio 2019, n. 5427).

Nel caso di specie, pur a fronte dell’ammissione dei raggruppamenti di tipo verticale, era esclusa in termini generali e incondizionati la partecipazione di raggruppamenti orizzontali tout court, o che aggiungevano una componente d’orizzontalità al R.t.i. verticale, dando luogo a raggruppamenti misti. Il che costituisce effettivamente, così come ritenuto dalla sentenza, un’illegittima e irragionevole restrizione generalizzata dei soggetti ammessi alla partecipazione alla gara, e dunque un rilevante impedimento in ordine alle modalità partecipative.

In senso inverso non vale il richiamare gli artt. 89, comma 11 e 105, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, che prevedono limiti, rispettivamente, all’avvalimento e al sub-appalto in caso di categorie c.d. “super-specialistiche” (fra cui rientra anche, ai sensi del suddetto d.m. n. 248 del 2016, la categoria OG11 qui richiesta, benché l’avviso di gara richiami il detto d.m. per la diversa categoria OG1).
Detti limiti riguardano infatti gli specifici istituti disciplinati dalle suindicate disposizioni, e cioè l’avvalimento e il sub-appalto, peraltro ben ammesso – con frazionabilità dunque dell’esecuzione – benché nel limite del 30%, rimasto fermo anche a seguito della più elevata soglia massima al subappalto introdotta dall’art. 1, comma 18, d.l. n. 32 del 2019, che fa salvo proprio l’art. 105, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016; ma siffatti limiti non incidono per ciò solo sull’individuazione delle categorie dei soggetti ammissibili alla gara, giustificando sic et simpliciter la radicale esclusione dei raggruppamenti di tipo orizzontale e misto, con effetto escludente che peraltro, in casi quali quello in esame, si produce anche – stante la portata generale della clausola censurata – sulle diverse categorie non aventi natura super-specialistica.
In tale prospettiva, la stessa configurazione delle opere super-specialistiche alla stregua di opere scorporabili (cfr. art. 1, comma 3, d.m. n. 248 del 2016, cit.) vale ad attribuire loro una qualificazione aggiuntiva utile ai fini dell’esecuzione da parte di R.t.i. verticali, ma non consente perciò di escludere sic et simpliciter i R.t.i. orizzontali o misti nelle gare che includano tali opere (in termini diversi, l’appellante cita CGA, 22 dicembre 2015, n. 739, relativa tuttavia a fattispecie maturata nella vigenza della l. n. 109 del 1994, che prevedeva all’art. 13, comma 7 un diverso regime in relazione alle categorie super-specialistiche).

Alla luce di ciò, la previsione della lex specialis che precluda tout court la partecipazione alla gara a raggruppamenti di tipo orizzontale, o – ammessi i raggruppamenti verticali – a quelli di natura mista va qualificata a tutti gli effetti alla stregua di causa d’esclusione atipica affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr., anche Cons. Stato, V, 23 agosto 2019, n. 5834, in relazione alla pur diversa ipotesi di clausole che vietino il ricorso all’avvalimento; sulla nullità di clausole escludenti anche al di fuori di prescrizioni di natura esclusivamente formale, cfr. Cons. Stato, III, 21 settembre 2018, n. 5492).
Trattasi, in specie, di un’ipotesi non già di mera modulazione dei requisiti nell’ambito del raggruppamento, bensì di esclusione non contemplata dal codice dei contratti pubblici e, anzi, espressamente contraria al regime complessivamente ricavabile dagli artt. 45, comma 2, lett. d), 48, comma 3, 6 e 11, d.lgs. n. 50 del 2016, oltreché ai principi europei che prevedono ampia partecipazione alle procedure di gara dei raggruppamenti temporanei (cfr., in particolare, l’art. 19, par. 2, direttiva 2014/24/UE e il considerando n. 15).
Al riguardo, come anticipato, è ben possibile per l’amministrazione modulare e conformare i requisiti, tanto più in relazione ai R.t.i. e a fronte di requisiti super-specialistici, ma ciò non può (validamente) avvenire escludendo sic et simpliciter e in termini generalizzati un modello organizzativo previsto dalla legge per la partecipazione alle gare, come avvenuto nel caso di specie.

La sentenza conferma TAR Genova, 09.05.2019 n. 421