Proroga tecnica e soluzioni alternative

TAR Napoli, 18.04.2020 n. 1392

Lamenta la ricorrente l’illegittimità della motivazione della gravata delibera anche nella parte fondata sulla disamina della possibilità del ricorso a soluzioni alternative, sulla base del rilievo che dette valutazioni, se fatte per tempo e non solo a ridosso della scadenza della terza proroga e/o comunque solo per cercare di giustificare l’atto adottato, avrebbero certamente evitato l’emanazione della proroga, fermo restando che l’intempestiva programmazione operata dalla S.A. sarebbe del tutto inidonea a giustificare la proroga.

E’ noto infatti che in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2013 n. 4192).
Va peraltro ricordato che la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario.
Peraltro all’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, ad un affidamento con gara, segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (giurisprudenza costante, ex multis T.A.R. Sardegna, sez. I, 06 marzo 2012 n. 242).
In definitiva, anche nella materia del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico; al contrario, vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. (T.A.R. Sardegna Cagliari n. 00755/2014 confermata da Consiglio di Stato sez. III n. 01521/2017 con cui si è affermato che “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”).

Anche l’Anac, riportandosi a quanto affermato in materia dalla giurisprudenza, con delibera numero 557 del 31 maggio 2017, riferita proprio ai contratti originariamente aggiudicati, come nella specie, ai sensi del Dlgs. 163/2006 e ad un’ispezione eseguita in una ASL ha precisato “Con riguardo alla problematica relativa all’utilizzo degli istituti della proroga e dei rinnovi taciti nei contratti di appalto di servizi e forniture, gli ispettori si riportano ad alcune considerazioni giuridiche e giurisprudenziali chiarendo in primo luogo che “l’art. 23 della L. n. 62/2005, nel sancire l’espresso divieto del rinnovo tacito dei contratti delle P.A. per le forniture di beni e servizi,” tendente a scongiurare ripetuti affidamenti allo stesso operatore “ha anche previsto la facoltà, da esercitarsi entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, di procedere al rinnovo espresso dopo aver accertato la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse”.
Per ciò che concerne la cd “proroga tecnica”, preme evidenziare l’orientamento restrittivo dell’Autorità (cfr. Delibere nn. 6/2013 e 1/2014) e della consolidata giurisprudenza, che ammettono la proroga tecnica solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel previgente codice dei contratti al comma 1 dell’art. 2 [oggi art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016].
La proroga, nell’unico caso oggi ammesso, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro, come chiarito dall’Autorità con parere AG 38/2013: la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882).
Una volta scaduto il contratto, l’Amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve – tempestivamente – bandire una nuova gara (cfr. CdS n. 3391/2008), al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del risalente contratto, in quanto, in tema di proroga (o rinnovo) dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti”. (…)

Ed invero, come innanzi accennato la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882).
Detti presupposti non possono pertanto essere ravvisati nell’ipotesi di specie, avendo la A.S.L., soltanto in occasione della proroga de qua provveduto ad indire la nuova gara, con notevole ritardo rispetto alla naturale scadenza del contratto e dopo ben tre precedenti proroghe, dopo avere, sempre con ritardo, provveduto ad una ricognizione dei fabbisogni.

Ed invero, come evidenziato con la sentenza n. 4109/2018, non possono rilevare, avuto riguardo alla durata complessiva delle disposte proroghe, le problematiche organizzative della stazione appaltante o le difficoltà connesse alla stesura del capitolato di gara e alla sua concreta indizione, trattandosi di evenienze fronteggiabili per tempo e sicuramente non in grado di giustificare il ricorso ad una quarta proroga tecnica – essendo la proroga ammissibile solo per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione e dovendo la stessa intervenire prima della scadenza naturale del contratto – in palese violazione della disciplina comunitaria, in considerazione del rilievo che, come innanzi accennato, il ricorso alla proroga o al rinnovo del contratto, in assenza dei relativi presupposti, è equiparabile ad un affidamento diretto senza gara.

Al riguardo non può mancarsi di rilevare che la giurisprudenza ha stigmatizzato anche il ricorso alla seconda proroga, sul presupposto che: “appare, infatti, difficilmente compatibile con la normativa comunitaria in materia di contratti pubblici una seconda proroga degli affidamenti vigenti e se le suddette norme fossero interpretate nel senso di obbligare le Amministrazioni in tal senso, potrebbe emergere un’elusione da parte dello Stato italiano dei vincoli derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea. Sotto il profilo della compatibilità costituzionale apparirebbe poi difficilmente armonizzabile con il principio di libera iniziativa economica, ex art. 41 Cost., l’imposizione alle imprese affidatarie di un servizio di gestione obbligatoria derivante dalla proroga contrattuale, alle condizioni in essere” (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 4 giugno 2015 n. 859). (…)

Infatti, come già evidenziato alla luce della giurisprudenza in materia, una legittima proroga sarebbe potuta intervenire antecedentemente alla scadenza del contratto, per una sola volta, e limitatamente al periodo necessario per l’indizione e la conclusione della necessaria procedura ad evidenza pubblica ovvero delle attività alternative di reclutamento del personale (internalizzazione mediante ricorso alla mobilità o ad autonome procedure concorsuali), da programmarsi, comunque, con congruo anticipo in previsione della già stabilita cessazione del periodo di efficacia del contratto non costituente circostanza imprevedibile ed eccezionale.
“Ed invero, come innanzi accennato la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20.06.2018, n. 04109, citata).

[rif. art. 106 d.lgs. n. 50/2016]

Sul punto vedasi: