Proroga entro il quinto d’obbligo – Importo – Va computato nel valore stimato dell’appalto (art. 35 , art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 05.09.2018 n. 5380

VI.3. Sotto tale ultimo aspetto risulta fondato anche il terzo motivo di ricorso con il quale la ricorrente lamenta, sotto diverso profilo, l’erroneità dell’importo a base d’asta nella specie calcolato anche senza tener conto dell’eventuale proroga fino a concorrenza di un quinto dell’importo a base d’asta.
VI.3.1. Invero, come osservato:
A) quanto alla lex specialis di gara:
a) l’art. 1 del Disciplinare di gara dispone nel senso che “l’ASL si riserva la facoltà di prorogare il contratto con l’appaltatore per il tempo strettamente necessario alla conclusione della succitata procedura per il tempo l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso l’appaltatore è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per l’ASL (art. 106, comma 11, d.lgs. 50/2016)”;
b) l’art. 10 del medesimo Disciplinare, rubricato “Aumento e diminuzione dell’importo del contratto” impone la dichiarazione che “la ditta aggiudicataria è consapevole ed accetta che il punto ordinante ha la facoltà di richiedere un aumento o una diminuzione del servizio oggetto del presente contratto e pertanto sono ammesse varianti ai sensi dell’art. 106 d.lgs. 50/2016)”;
B) quanto alla disciplina legislativa:
– l’art. 35, comma 4, del Codice dei Contratti, rubricato “Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato degli appalti”, prescrive, in proposito, nei termini che seguono. “Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’IVA, valutato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara”.
VI.3.2. Ne consegue, allora, che, ai fini della determinazione di un congruo corrispettivo per lo stipulando contratto, a base della gara, l’Amministrazione avrebbe dovuto considerare anche l’eventuale proroga, da calcolarsi, secondo le disposizioni normative (fino a un quinto dell’importo a base d’asta secondo il disposto di cui all’art. 106, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016), tenuto conto di quanto previsto dai richiamati artt. 1 e 10 del Disciplinare.
L’effettuazione di tale stima non emerge dagli atti di gara prodotti né l’Amministrazione intimata ha fornito elementi proposito, avendo la stazione appaltante meramente fissato l’importo dell’appalto in complessivi € 217.954,00, I.V.A. esclusa, per un ammontare di poco inferiore alla soglia comunitaria pari ad € 221.000,00 (art. 35 del Codice dei Contratti pubblici, a decorrere dal 1° gennaio 2018).
VI.3.3. Ora, ove l’Amministrazione avesse incluso nella quantificazione dell’importo complessivo dell’appalto anche l’importo relativo all’eventuale proroga, la base d’asta stimata sarebbe stata pari, secondo la deduzione di parte ricorrente, ad almeno € 261.544,00 (calcolando un quinto) e, dunque, l’appalto sarebbe stato assoggettato alle previsioni dettate dal Codice Appalti per gli appalti sopra-soglia.
VI.3.4. Tale profilo avrebbe, peraltro, significativamente inciso sulla corretta individuazione delle modalità di espletamento della procedura.
Ed invero, ove l’importo a base d’asta fosse stato calcolato nei termini di cui al predetto art. 35 del d.lgs. n. 50/2016, superando la soglia comunitaria, l’Amministrazione non avrebbe potuto ricorrere al MEPA (mercato elettronico), “uno strumento di acquisto e di negoziazione che consente acquisti telematici per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica” (art. 3, rubricato “Definizioni”, lett. bbb) del Codice dei Contratti pubblici).
VI.3.5. Le disposizioni di gara risultano, quindi, inficiate anche per violazione dei principi di concorrenza e non discriminazione sanciti dall’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 nonché da eccesso di potere per disparità di trattamento e violazione del principio di imparzialità, nella parte in cui la procedura di gara de qua è stata sottratta agli obblighi di trasparenza e pubblicità previsti per gli appalti sopra soglia.