Proroga del contratto con modifica del corrispettivo al ribasso: legittimità

SeA no name miniCons. Stato, sez. III, 07.05.2015 n. 2288
(sentenza integrale)

Il Collegio osserva che la legittimità di una proroga della prestazione, qualora sia stata prevista ab origine e venga disposta prima della scadenza, non sembra in contestazione. In simili casi, non opera il divieto di rinnovo dei contratti, di cui agli artt. 23 della legge 62/2005, e 57, comma 7, del Codice dei contratti pubblici.
Infatti, allorché la possibilità della proroga contrattuale è resa nota ai concorrenti sin dall’inizio delle operazioni di gara, cosicché ognuno può formulare le proprie offerte in considerazione della durata eventuale del contratto, nessuna lesione dell’interesse pubblico alla scelta del miglior contraente è possibile riscontrare, né alcuna lesione dell’interesse generale alla libera concorrenza, essendo la fattispecie del tutto analoga, dal punto di vista della tutela della concorrenza, a quella nella quale si troverebbero le parti contraenti nell’ipotesi in cui l’azienda avesse operato, ab initio, una scelta secca per la più lunga durata del contratto (cfr. Cons. Stato, III, n. 3580/2013). Nel caso in esame, la proroga era contrattualmente prevista “a condizioni invariate ad insindacabile giudizio dell’ASL 3”.
6. La tesi principale della difesa della ASL, condivisa dal TAR, è che, essendo stato cambiato il prezzo della fornitura per il nuovo periodo, vi sarebbe stata non una proroga, bensì una rinegoziazione e rinnovazione del contratto.
Il TAR, a tal fine, ha enfatizzato la distinzione tra rinnovo e proroga del contratto – secondo la quale: il primo, comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario.
Sembra però al Collegio che la distinzione, elaborata ad altro fine (quello di stabilire l’applicabilità della revisione prezzi, limitata alla prima: cfr. Cons. Stato, III, n. 1687/2012 e n. 2682/2012), non sia pertinente al caso in esame, in cui si discute se sia stata o meno sottratta ai terzi interessati l’opportunità di divenire contraente per il nuovo periodo di durata della fornitura.
Ad avviso del Collegio, il TAR ha errato nel ritenere che la modifica del corrispettivo comportasse un ampliamento delle opportunità imprenditoriali del contraente rispetto a quanto previsto nel contratto originario, come tale in violazione della par condicio. Al contrario, una contrazione del corrispettivo, attraverso un semplice sconto, è compatibile con la tutela della concorrenza, essendo scelta imprenditoriale che non incide sull’esito del confronto competitivo che ha dato luogo all’affidamento originario, e risulta vantaggiosa anche per la stazione appaltante (così che sarebbe stata possibile anche subito dopo l’aggiudicazione, per il periodo originario di durata della fornitura). Dunque, sul punto occorre concludere che l’aver disposto la proroga con modifica del corrispettivo al ribasso, non costituiva vizio di legittimità utile a giustificare l’autotutela”.

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