5. Per dirimere tale controversia è necessario circoscrivere il perimetro applicativo dell’art. 80, co. 5, lett. f bis) del d.lgs. 50/2016, invocato dalla ricorrente.
La norma stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazioni o dichiarazioni non veritiere.
Tale norma, dunque, prevede l’innesco della causa di esclusione in presenza di una presentazione di documentazione o di una dichiarazione non veritiera.
A questo punto si pone il problema di comprendere se la citata causa di esclusione possa scattare anche se la dichiarazione provenga da un terzo e anche qualora non sia provato che il partecipante alla gara sia consapevole della non veridicità della dichiarazione resa dal terzo.
Il dato testuale depone per una lettura rigorosa della causa di esclusione: l’esclusione deve essere disposta in base alla semplice presentazione della documentazione o di dichiarazioni “non veritiere”, anche se proveniente da un terzo, come è reso manifesto dal riferimento, contenuto sempre nella norma, al subappalto. In relazione a quest’ultimo contratto, infatti, l’impresa partecipante normalmente raccoglie documentazione (e/o dichiarazioni) direttamente dall’impresa subappaltatrice (si vedano, ad esempio i commi 7 e 8 dell’art. 105). Lo stesso comma 6, prevede che le stazioni appaltanti escludono in qualunque momento dalla procedura un operatore economico che si trovi, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al comma 5.
Anche il Consiglio di Stato ha precisato che “l’esclusione dell’operatore economico per aver presentato a corredo dell’offerta documentazione falsa è conseguenza prevista anche nell’attuale quadro normativo, giusto l’inserimento all’interno dell’art. 80, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 della lett.f-bis) ad opera del c.d. correttivo al codice. Non è fatta alcuna distinzione in merito alla provenienza della dichiarazione o della documentazione, se dallo stesso operatore ovvero da un terzo” (Cons. Stato, sez. V, n. 1820/2019).6. Residua il dubbio della rilevanza della componente soggettiva nella applicazione della causa di esclusione.
Si tratta, quindi, di verificare se tale clausola di esclusione possa scattare in via oggettiva o richiede necessariamente la prova (anche) del dolo, o quanto meno della colpa, del partecipante alla gara.
La soluzione più rigorosa, che non richiede un collegamento soggettivo e, dunque, la volontà o la consapevolezza dell’impresa partecipante della non veridicità della documentazione o delle dichiarazioni, è quella da seguire in base ad un’indagine complessiva del comma 5 dell’art. 80, da cui emerge che il legislatore, quando ha voluto porre il dolo o la colpa del partecipante quale ulteriore presupposto per l’applicazione della causa di esclusione, lo ha fatto espressamente.
In questa direzione si collocano, ad esempio, le lett. c) (la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità), c bis) (l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione), c ter) (l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa) e c-quater) ( l’operatore economico abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato), che evidentemente si caratterizzano per far scattare l’esclusione a causa di comportamenti della partecipante che denunciano sostanzialmente una inaffidabilità morale dello stesso che ha agito, sia in corso di gara che in gare precedenti, violando i canoni di correttezza e lealtà che comunque ormai permeano anche le gare pubbliche.
La lett. f bis) si caratterizza, invece, perché il legislatore delinea una causa di esclusione che scatta in base al presupposto oggettivo rappresentato dalla presentazione di documentazione o dichiarazione non veritiera, riferibile e prodotta anche da un terzo.
L’assenza di qualunque riferimento all’elemento soggettivo fa sì che la clausola di esclusione vada interpretata nel senso di non richiedere, ai fini della sua applicazione, un ulteriore requisito non richiesto dal legislatore.
La ratio della norma è evidentemente da intravedere nel principio secondo cui il partecipante all’impresa deve accertarsi e verificare la correttezza delle dichiarazioni e della documentazione che rende, ma anche che riceve da terzi, e quindi non direttamente ricadenti all’interno della propria sfera giuridica. Si tratta di un’applicazione del principio cuius commoda, eius et incommoda, secondo cui a colui che ha vantaggi, spettano anche i conseguenti svantaggi.
Il partecipante alla gara che vuole avvantaggiarsi della documentazione o della dichiarazione di terzi deve necessariamente controllarne la veridicità, subendone le conseguenze qualora emergesse la non veridicità delle stesse. Si tratta di una regola che trova chiara giustificazione nelle gare pubbliche, caratterizzate dalla necessaria speditezza della procedura che non può essere rallentata da estenuanti verifiche in capo alla stazione appaltante, dovendo comunque valorizzarsi un principio di tempestività e celerità di svolgimento e di conclusione delle gare pubbliche.
In situazione analoga, questa Sezione ha, peraltro, già evidenziato che la stazione appaltante dispone di una sfera di discrezionalità nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull’affidabilità di chi aspira a essere affidatario di un contratto e tale discrezionalità può essere correttamente esercitata solo disponendo di tutti gli elementi necessari a garantire una compiuta formazione della volontà. Deve, peraltro, essere rilevato che l’obbligo dichiarativo di tutte le vicende pregresse, concernenti fatti risolutivi, errori o negligenze, comunque rilevanti ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lg. n. 163/2006, costituisce espressione dei generali principi di lealtà e affidabilità contrattuale, posti a presidio dell’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali facenti capo alla p.a., con la conseguenza che incorre nell’esclusione dalla gara il concorrente che renda una dichiarazione non veritiera e comunque incompleta — e ciò a prescindere dalla connotazione soggettiva della scelta, e dunque dalla colposità o dolosità della condotta, che non rilevano ai fini dell’estromissione dalla procedura selettiva — in quanto una simile omissione non consente alla S.A. di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di integrità e affidabilità professionale e quindi di effettuare i dovuti approfondimenti prima di decretare l’esclusione. Trattasi di coordinate ermeneutiche, di cui all’art. 80 comma 5, lett. c) del nuovo Codice degli appalti, benché tracciate in relazione all’art. 38 comma 1, lett. f), del previgente Codice degli appalti (cfr., T.A.R. Napoli, (Campania) sez. I, 02/11/2018, n.6423).
