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Documentazione o dichiarazioni non veritiere – Anche se provenienti da un altro soggetto terzo – Causa di esclusione – Dolo o colpa dell’Operatore economico concorrente – Irrilevanza – Presupposto oggettivo (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 10.02.2020 n. 629

5. Per dirimere tale controversia è necessario circoscrivere il perimetro applicativo dell’art. 80, co. 5, lett. f bis) del d.lgs. 50/2016, invocato dalla ricorrente.
La norma stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazioni o dichiarazioni non veritiere.
Tale norma, dunque, prevede l’innesco della causa di esclusione in presenza di una presentazione di documentazione o di una dichiarazione non veritiera.
A questo punto si pone il problema di comprendere se la citata causa di esclusione possa scattare anche se la dichiarazione provenga da un terzo e anche qualora non sia provato che il partecipante alla gara sia consapevole della non veridicità della dichiarazione resa dal terzo.
Il dato testuale depone per una lettura rigorosa della causa di esclusione: l’esclusione deve essere disposta in base alla semplice presentazione della documentazione o di dichiarazioni “non veritiere”, anche se proveniente da un terzo, come è reso manifesto dal riferimento, contenuto sempre nella norma, al subappalto. In relazione a quest’ultimo contratto, infatti, l’impresa partecipante normalmente raccoglie documentazione (e/o dichiarazioni) direttamente dall’impresa subappaltatrice (si vedano, ad esempio i commi 7 e 8 dell’art. 105). Lo stesso comma 6, prevede che le stazioni appaltanti escludono in qualunque momento dalla procedura un operatore economico che si trovi, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al comma 5.
Anche il Consiglio di Stato ha precisato che “l’esclusione dell’operatore economico per aver presentato a corredo dell’offerta documentazione falsa è conseguenza prevista anche nell’attuale quadro normativo, giusto l’inserimento all’interno dell’art. 80, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 della lett.f-bis) ad opera del c.d. correttivo al codice. Non è fatta alcuna distinzione in merito alla provenienza della dichiarazione o della documentazione, se dallo stesso operatore ovvero da un terzo” (Cons. Stato, sez. V, n. 1820/2019).

6. Residua il dubbio della rilevanza della componente soggettiva nella applicazione della causa di esclusione.
Si tratta, quindi, di verificare se tale clausola di esclusione possa scattare in via oggettiva o richiede necessariamente la prova (anche) del dolo, o quanto meno della colpa, del partecipante alla gara.
La soluzione più rigorosa, che non richiede un collegamento soggettivo e, dunque, la volontà o la consapevolezza dell’impresa partecipante della non veridicità della documentazione o delle dichiarazioni, è quella da seguire in base ad un’indagine complessiva del comma 5 dell’art. 80, da cui emerge che il legislatore, quando ha voluto porre il dolo o la colpa del partecipante quale ulteriore presupposto per l’applicazione della causa di esclusione, lo ha fatto espressamente.
In questa direzione si collocano, ad esempio, le lett. c) (la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità), c bis) (l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione), c ter) (l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa) e c-quater) ( l’operatore economico abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato), che evidentemente si caratterizzano per far scattare l’esclusione a causa di comportamenti della partecipante che denunciano sostanzialmente una inaffidabilità morale dello stesso che ha agito, sia in corso di gara che in gare precedenti, violando i canoni di correttezza e lealtà che comunque ormai permeano anche le gare pubbliche.
La lett. f bis) si caratterizza, invece, perché il legislatore delinea una causa di esclusione che scatta in base al presupposto oggettivo rappresentato dalla presentazione di documentazione o dichiarazione non veritiera, riferibile e prodotta anche da un terzo.
L’assenza di qualunque riferimento all’elemento soggettivo fa sì che la clausola di esclusione vada interpretata nel senso di non richiedere, ai fini della sua applicazione, un ulteriore requisito non richiesto dal legislatore.
La ratio della norma è evidentemente da intravedere nel principio secondo cui il partecipante all’impresa deve accertarsi e verificare la correttezza delle dichiarazioni e della documentazione che rende, ma anche che riceve da terzi, e quindi non direttamente ricadenti all’interno della propria sfera giuridica. Si tratta di un’applicazione del principio cuius commoda, eius et incommoda, secondo cui a colui che ha vantaggi, spettano anche i conseguenti svantaggi.
Il partecipante alla gara che vuole avvantaggiarsi della documentazione o della dichiarazione di terzi deve necessariamente controllarne la veridicità, subendone le conseguenze qualora emergesse la non veridicità delle stesse. Si tratta di una regola che trova chiara giustificazione nelle gare pubbliche, caratterizzate dalla necessaria speditezza della procedura che non può essere rallentata da estenuanti verifiche in capo alla stazione appaltante, dovendo comunque valorizzarsi un principio di tempestività e celerità di svolgimento e di conclusione delle gare pubbliche.
In situazione analoga, questa Sezione ha, peraltro, già evidenziato che la stazione appaltante dispone di una sfera di discrezionalità nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull’affidabilità di chi aspira a essere affidatario di un contratto e tale discrezionalità può essere correttamente esercitata solo disponendo di tutti gli elementi necessari a garantire una compiuta formazione della volontà. Deve, peraltro, essere rilevato che l’obbligo dichiarativo di tutte le vicende pregresse, concernenti fatti risolutivi, errori o negligenze, comunque rilevanti ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lg. n. 163/2006, costituisce espressione dei generali principi di lealtà e affidabilità contrattuale, posti a presidio dell’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali facenti capo alla p.a., con la conseguenza che incorre nell’esclusione dalla gara il concorrente che renda una dichiarazione non veritiera e comunque incompleta — e ciò a prescindere dalla connotazione soggettiva della scelta, e dunque dalla colposità o dolosità della condotta, che non rilevano ai fini dell’estromissione dalla procedura selettiva — in quanto una simile omissione non consente alla S.A. di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di integrità e affidabilità professionale e quindi di effettuare i dovuti approfondimenti prima di decretare l’esclusione. Trattasi di coordinate ermeneutiche, di cui all’art. 80 comma 5, lett. c) del nuovo Codice degli appalti, benché tracciate in relazione all’art. 38 comma 1, lett. f), del previgente Codice degli appalti (cfr., T.A.R. Napoli, (Campania) sez. I, 02/11/2018, n.6423).

False dichiarazioni o esclusione pregressa – Relative ad altre procedure – Non rilevano per la gara in corso – Gravi illeciti professionali – Obblighi dichiarativi – Occorre comunque che risultino dal Casellario Informatico ANAC (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Salerno, 20.12.2019 n. 2236

2.1.- In primo luogo, stante l’omesso espresso riferimento, da parte della stazione appaltante, nel provvedimento in oggetto, ad una delle specifiche fattispecie previste dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, occorre verificare se il provvedimento impugnato possa sussumersi nell’ambito applicativo della causa di esclusione ivi contemplata alla lett. C).
In particolare, l’articolo citato, alla lett. C), espressamente dispone che l’esclusione è comminata allorquando la “stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità “.
Tra questi rientrano:
“- le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;
– il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;
– il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione;
– ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
Tale previsione ha una portata molto più ampia rispetto a quella contenuta nell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 in quanto, da un lato, non opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante; dall’altro non si riferisce esclusivamente alla negligenza o all’errore professionale, bensì, più in generale all’illecito professionale, affasciando quest’ultimo molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, ed includendo, per tale ragione, condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, ma anche in fase di gara.
Per completezza deve aggiungersi che il d.l. 14 dicembre 2018, n. 135 ha novellato la disposizione in esame, prevedendo che integrino distinte cause di esclusione le seguenti circostanze:
“c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa.”
Tale novella legislativa chiarisce che la valutazione di inidoneità professionale deriva da un apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, che non è necessariamente vincolata alla definitività degli addebiti relativi ai pregressi inadempimenti contrattuali, fornendo così un valido criterio ermeneutico rispetto alla disciplina previgente, percorsa da un acceso dibattito giurisprudenziale in relazione alla esaustività o meno delle fonti di prova delle condotte integranti grave illecito professionale.

2.2.- Così ricostruito il quadro normativo di riferimento, osserva il Collegio, in linea con la costante giurisprudenza amministrativa, che la richiamata lett. c) dell’art. 80, co. 5, sebbene operi un espresso riferimento ai “gravi illeciti professionali” inficianti l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico, non contempla anche, quale causa di grave illecito professionale potenzialmente escludente, la fattispecie delle false dichiarazioni rese in altre procedure di gara non in corso, rientrando detta ipotesi nelle fattispecie contemplate alle lett. f bis) e f ter).
Il Giudice di appello, con il recente arresto del 27.09.2019, n. 6490, ha chiarito che: “è stato anche affermato, in giurisprudenza, che “l’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice dei contratti pubblici, contrariamente a quanto si sostiene nell’atto di appello, non è “riferito alle false dichiarazioni rese in procedure concorsuali non in corso e, quindi, già svoltesi”, ma al contrario, anche se non detto espressamente, “si riferisce alle “informazioni false o fuorvianti” ovvero all’omissione di “informazioni dovute” nei confronti della stazione appaltante nella procedura di gara in corso”: ne consegue che “il rilievo ostativo alla partecipazione non è certo l’aver reso “false dichiarazioni in precedenti gare” (…), ma il rendere, nella gara in corso, dichiarazioni false o fuorvianti, ovvero l’omettere dichiarazioni dovute”).
Ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, quindi, l’operatore economico può essere escluso solo allorché abbia reso false dichiarazioni nella gara in corso, a nulla rilevando le dichiarazioni mendaci eventualmente poste in essere in precedenti procedure.
Nel dettaglio, non è postulabile che, ove una concorrente abbia dichiarato in una procedura di gara circostanze non veritiere, la stessa debba inserire l’esclusione derivante da tale comportamento nelle dichiarazioni da rendere nelle successive gare, posto che, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’Anac in caso di dolo o colpa grave nel mendacio, tale causa di esclusione si riferisce – e si conchiude – all’interno della procedura di gara in cui è maturata.
In altri termini, la condotta omissiva evocata nel ricorso non rientra nel perimetro né delle circostanze “false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, né delle omissioni di “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” (cfr.: T.A.R. Napoli, sez. IV, 07/02/2019, n. 675).
Per potersi ritenere integrata la causa di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, lett. c), d.lg. n. 50 del 2016, circa la sussistenza di precedenti denotanti gravi illeciti professionali, è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino comunque dal Casellario Informatico di ANAC, in quanto solo rispetto a tali notizie potrebbe porsi un onere dichiarativo ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento. Eventuali esclusioni da precedenti procedure di gara assumono pertanto rilevanza solo se e fino a quando risultino iscritte nel casellario, per gli effetti e con le modalità regolate dal menzionato art. 80, comma 12, d.lg. n. 50/2016, qualora l’ANAC ritenga che emerga il dolo o la colpa grave della ditta interessata, in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti.
Invero, il d.lg. n. 56/2017, correttivo del Codice dei contratti pubblici, con l’art. 49 comma 1, lett. e, punto 1) — ha aggiunto all’art. 80 comma 5, la lett. f-ter) con cui prevede l’esclusione dell’operatore economico qualora sia iscritto nel casellario informatico tenuto dall’ANAC per aver presentato false dichiarazioni (cfr.: Consiglio di Stato sez. V, 04/07/2017, n. 3257).
Nel caso di specie, al fine di escludere che la ricorrente sia incorsa nella descritta causa di esclusione, appaiono decisive due circostanze: in primo luogo, come accertato anche dall’ANAC (cfr. delibera del Consiglio dell’Autorità n. 255 del 26.03.2019 – doc. n. 9), la dichiarazione resa da -OMISSIS-. S.p.A. in altra precedente gara (…) non poteva ritenersi mendace; in secondo luogo, la ricorrente, nella gara in esame, non era incorsa in alcuna falsa dichiarazione, atteso che la dettagliata dichiarazione integrativa allegata alla domanda di partecipazione consente di escludere la fattispecie della falsità dichiarativa rilasciata nella presente procedura di gara.
Pertanto, la circostanza che, a carico della -OMISSIS-, non risultasse alcuna annotazione sul casellario informatico dell’ANAC, relativa alla presentazione di false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara, comportava che, in conformità al sopra citato orientamento giurisprudenziale, la ricorrente non era tenuta ad alcun obbligo dichiarativo in tal senso.
Di tanto, e della esaustività della dichiarazione integrativa allegata alla domanda di partecipazione, si sarebbe dovuto tenere conto. Tuttavia, una simile considerazione è stata obliterata dal seggio di gara, con la conseguente illegittima valutazione della falsità delle dichiarazioni rese nella presente gara dalla ricorrente.

3.- Parimenti, non ricorrono nella specie le ipotesi espulsive di cui alle successive lettere f bis) ed f ter) del citato articolo 80 co 5.
3.1.- La lett. f bis) del medesimo art. 80, co. 5, d.lgs. n. 50/2016, invero, si riferisce ai documenti e/o dichiarazioni non veritiere che l’operatore economico presenti “nella gara in corso”. Nella presente gara è stata resa la dettagliata dichiarazione integrativa, più volte sopra richiamata, in cui la ricorrente aveva illustrato tutti i precedenti contenziosi con altre stazioni appaltanti, specificando la situazione esistente al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara de qua.

3.2.- Analoga conclusione s’impone anche ove s’intendesse ricondurre l’impugnato provvedimento espulsivo alla ipotesi prevista dalla lett. f ter) dell’art. 80, co. 5 cit., secondo cui l’esclusione deve attingere l'”operatore economico iscritto nel casellario informativo tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara”.
Sebbene tale ultima disposizione stigmatizzi le dichiarazioni rese in precedenti procedure di gara, nella specie, tuttavia, non sussistono i presupposti fattuali per la sua applicazione, atteso che con la succitata delibera del Consiglio dell’Autorità n. 255 del 26.03.2019, l’ANAC ha disposto l’archiviazione del procedimento sanzionatorio attivato su segnalazione del Comune di …, affermando che la dichiarazione resa da -OMISSIS-. S.p.A. nella relativa gara “non può essere considerata mendace”.
In assenza del presupposto di applicazione, rappresentato dall’iscrizione nel Casellario ANAC per false dichiarazioni, la norma non può trovare in alcun modo applicazione (cfr.: Cons. St. 27.09.2019, n. 6490).
In assenza di tale presupposto, difatti, una precedente espulsione da una gara pubblica non può assumere rilievo, quale motivo di esclusione, in termini di grave illecito professionale e, quindi, di circostanza da dichiarare, posto che, diversamente opinando, “si realizzerebbe un’indefinita protrazione di efficacia, “a strascico” di simili situazioni” (Cons. St. 27.09.2019, n. 6490).
Ritiene in proposito il Giudice di appello che un partecipante ad una gara di appalto non è tenuto a riportare le esclusioni comminate nei suoi confronti in precedenti gare per aver dichiarato circostanze non veritiere, poiché, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’ANAC in caso di dolo o colpa grave nel mendacio, la causa di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 (“omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”), si riferisce – e si conchiude – all’interno della procedura di gara in cui è maturata-(cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2018, n. 4594; id., sez. V, 13 settembre 2018, n. 5365; sez. V, 21 novembre 2018, n. 6576; sez. V, 9 gennaio 2019, n. 196).
Per potersi ritenere integrata la causa di esclusione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 (“omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”) è dunque necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino, comunque, dal Casellario informatico dell’ANAC, in quanto solo rispetto a tali notizie potrebbe porsi un onere dichiarativo ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento; eventuali esclusioni da precedenti procedure di gara, per quanto siano state accertate dal giudice amministrativo, assumono pertanto rilevanza solo se e fino a quando risultino iscritte nel Casellario, per gli effetti e con le modalità previste nell’art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, qualora l’ANAC ritenga che emerga il dolo o la colpa grave dell’impresa interessata, in considerazione dell’importanza e della gravità dei fatti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 luglio 2017, nn. 3257 e 3258 e Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2063).
Conclusivamente, va affermato che, in riferimento all’omessa dichiarazione dell’esclusione da una precedente gara d’appalto, per potersi ritenere integrata la causa di esclusione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 (“omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”) è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino, comunque, dal Casellario informatico dell’ANAC. Inoltre il combinato disposto di cui al comma 5, lettere c), ed f-ter), nonché di cui al comma 12 dell’articolo 80 del nuovo codice dei contratti pubblici, deve essere inteso nel senso di non attribuire valenza univocamente escludente a qualunque falsità o omissione dichiarativa, ma di distinguere una duplice valenza, con effetti sia interni (in relazione alla singola gara in cui la falsità e/o l’omissione si è prodotta, e sanzionata con l’immediata e automatica esclusione dalla gara in base alle testuali previsioni di cui allo stesso art. 80, comma 5, lett. c), citato), sia esterni alla procedura in cui la circostanza si è verificata, in relazione a qualunque ulteriore e successiva gara. Per contro, non solo le disposizioni richiamate non impongono affatto un illimitato obbligo dichiarativo in capo alle partecipanti alla gara, ma anche non è possibile inferire le medesime conseguenze escludenti a prescindere dalla valutazione che l’Autorità di settore abbia fatto dell’originaria falsità e/o omissione.
Resta, per contro, preclusa alle stazioni appaltanti la possibilità di valutare autonomamente ai fini escludenti la condotta di un concorrente che abbia reso false e/o omissive dichiarazioni nell’ambito di una precedente gara e non sia stato iscritto nell’indicato casellario, fatta salva ovviamente l’ipotesi in cui perduri, al momento della procedura in corso, la circostanza escludente cui si riferiva l’originaria falsità.
Infine, nei medesimi termini deve essere intesa, e quindi perimetrata, la portata del corrispondente punto (21.2.) del disciplinare di gara, all’uopo rammentandosi che, nelle procedure di gare pubbliche, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis “non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, ponendosi una tale lettura in contrasto con il principio della tassatività delle cause di esclusione” (cfr.: Consiglio di Stato sez. V, 23/08/2019, n. 5828).
Una simile conclusione non è contraddetta neppure, come pretenderebbe la difesa della resistente amministrazione, dal carattere immediatamente lesivo della suddetta clausola, potendosi riconoscere tale carattere esclusivamente alla clausola del bando di concorso che contenga la previsione di un requisito di partecipazione a pena di esclusione. Tale condizione non è ravvisabile nelle fattispecie, come quella in esame, in cui l’esclusione non è stata disposta in considerazione della presunta inesistenza di requisiti soggettivi di partecipazione, legati a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, bensì alla ritenuta inadeguatezza della documentazione allegata alla domanda di partecipazione e delle dichiarazioni ivi rese (cfr.: Consiglio di Stato sez. III, 07/06/2018, n. 3434).
Alla luce delle indicate coordinate ermeneutiche emerge, quindi, che la preclusione alla partecipazione alle gare per effetto della produzione di false dichiarazioni o falsa documentazione resti confinata alle due ipotesi tipiche: a) dell’esclusione dalla medesima gara nel cui ambito tale produzione è avvenuta; b) dall’esclusione da ulteriori e successive gare (ma soltanto nel caso in cui sia intervenuta l’iscrizione dell’impresa nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC, nelle ipotesi e con i limiti di cui all’art. 80, comma 5, lett. f- ter), e comma 12.