Domande | Risposte

Escussione della cauzione per mancanza dei requisiti: si applica soltanto all’aggiudicatario od a tutti i concorrenti?

Dal tenore letterale dell’art. 93 d.lgs. n. 50/2016 – secondo cui la cauzione “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del d.lgs. n. 159/2011 – opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contratto.
Proprio la disposizione in esame, però, colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipulazione del contratto.
In quest’ottica l’art. 93, comma 6, citato, dev’essere letto in combinato disposto con gli artt. 36, comma 6, 85 comma 5 e, soprattutto, 32, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario. Questo è il motivo per cui l’articolo da ultimo citato condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione, già intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti.
E’, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d.lgs. n. 50/2016 e mancante nel previgente art. 75 d.lgs. n. 163/2006), pervenire alla sottoscrizione del contratto.
Ne consegue che l’escussione della garanzia provvisoria è ammissibile solo in riferimento alla figura dell’aggiudicatario dovendo essere esclusa nelle ipotesi in cui la verifica negativa dei requisiti riguarda un mero concorrente ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti (in tal senso, TAR Roma 23.01.2019 n. 900 e 04.03.2019 n. 2838). 

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