CGA Regione Sicilia, 30.01.2020 n. 83

La questione più rilevante e che merita preventivo scrutinio è quella relativa alla possibilità che alla procedura disciplinata dall’art. 36, comma 2, del codice dei contratti pubblici abbia titolo a partecipare anche un operatore economico che non sia stato invitato.
Sul punto si sono confrontati approcci teorici che hanno differentemente risposto al quesito alla stregua dell’interesse ritenuto prevalente: l’ampliamento della concorrenza da una parte e le esigenze di celerità dall’altra.
In realtà anche nella procedura relativa ai contratti sotto soglia la concorrenza viene adeguatamente garantita.
La procedura in oggetto rispetta i principi della concorrenza e della non discriminazione attraverso la rigida previsione del criterio della rotazione, sia che lo si ritenga applicabile fin dalla fase degli inviti sia che lo si invochi solo al momento dell’aggiudicazione. La rigidità del principio tempera il rischio del possibile arbitrio che potrebbe determinare il sorgere di rapporti “preferenziali” tra l’amministrazione e l’operatore economico.
Convincente e condivisibile è l’approdo giurisprudenziale cui è pervenuto il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 6160/2019, pubblicata il 12 settembre 2019:
“L’art. 36 (Contratti sotto soglia) comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede che: “…le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: …c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.
E’ prevista, dunque, una prima fase – di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito – e una seconda fase, di vera e propria contrattazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori precedentemente invitati a partecipare.
La procedura descritta si distingue, pertanto, dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara.
Consentire, come ritenuto dal giudice di primo grado, ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative.”
Le specifiche regole, continua la sentenza, “si giustificano perché la procedura – di valore inferiore alle soglie comunitarie (anche se, invero, non certo modesta in senso assoluto) – possa svolgersi più rapidamente; rapidità – inutile negarlo – che deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti.
Se, dunque, si consentisse quel che il giudice di primo grado auspica, il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l’esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell’operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l’amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura.”
Nel procedimento relativo agli affidamenti sotto soglia si riscontra, come detto, l’applicazione del criterio della rotazione. Solo per le gare sotto soglia vige tale principio che rimane estraneo a quelle sopra soglia. Il criterio è finalizzato a garantire la massima partecipazione e tende a tutelare gli operatori economici di medie e piccole dimensioni soddisfacendo le esigenze rappresentate più volte dalla giurisprudenza della Corte Europea.
Il motivo di appello pertanto è fondato ed assorbente di ogni ulteriore rilievo mosso con l’appello principale.