A seguito di diverse  richieste di chiarimento in merito alla  corretta applicazione delle Linee guida n.8, rilasciate dall’Autorità con  delibera n. 950 del 13.9.2017 ‘Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili’, l’Autorità ha fornito con un comunicato del Presidente alcuni chiarimenti alle stazioni appaltanti.
 
Comunicato del Presidente del 28.03.2018

Sono giunte diverse  richieste di chiarimento in merito alla corretta applicazione delle Linee guida n.8, rilasciate dall’Autorità con  delibera n. 950 del 13.9.2017, sul tema dell’infungibilità negli acquisti in  ambito sanitario. 
Le segnalazioni sono motivate  dall’esigenza di operare nel rispetto dei principi di legalità e trasparenza ed  hanno ad oggetto i criteri e le modalità con cui addivenire alla compiuta  valutazione di infungibilità, specie in riferimento a dispositivi somministrati  ai pazienti con determinate patologie (es. farmaci oncologici e dispositivi  salvavita).
L’Autorità ha dedicato notevole attenzione  al settore degli acquisti sanitari, per la sua rilevanza in termini economici nonché per la esposizione a criticità in funzione della prevenzione dei  fenomeni corruttivi (v. Piano Nazionale Anticorruzione 2016, sezione VII Sanità;  aggiornamento 2015 al Piano Nazionale Anticorruzione, paragrafo 2.1.1).
Nel fare rinvio, per ogni opportuno  approfondimento, alle indicazioni contenute nei predetti atti e alla attinente regolazione in materia di anticorruzione, si tiene ad evidenziare che  l’infungibilità, che legittima l’adozione della procedura negoziata senza bando  ex articolo 63 del Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18 aprile  2016, n. 50) in deroga al principio generale dell’evidenza pubblica, si  configura laddove, per ragioni tecniche, di privativa industriale o di altra  natura, non siano rinvenibili, sul mercato attuale, prodotti in grado di  realizzare la funzione specifica attesa.
Tale valutazione rientra nella  responsabilità della stazione appaltante, la quale, in sede di pianificazione  di cui all’articolo 21 del Codice dei contratti pubblici, è tenuta ad  effettuare una attenta e congrua verifica del fabbisogno e delle coerenti  modalità di acquisizione.
Allo scopo, occorre verificare, in primo  luogo, se i dispositivi o i prodotti medicali, con potenzialità o  caratteristiche equivalenti ai fini del trattamento, possano o meno essere  acquisitati da più aziende farmaceutiche, attraverso quindi una procedura  comparativa che renda possibile, e al contempo necessario, l’esperimento di  gare pubbliche. 
L’infungibilità, del resto, descrive una  condizione, logica prima che giuridica, che impedisce il ricorso alla competizione  per mancanza di alternative praticabili in concreto.
Si ritiene opportuno, anche a tutela dei  soggetti preposti all’effettuazione delle procedure di acquisto, che le  dichiarazioni acquisite dalle strutture proponenti, ovvero da quelle comunque  coinvolte nel processo acquisitivo, evidenzino non solo l’indispensabilità di  quel determinato farmaco, ma l’impossibilità, allo stato, di utilizzare altri  farmaci, in quanto non disponibili sul mercato, non efficaci o non funzionali  alle necessità terapeutiche.
Si sottolinea l’importanza di assicurare  la massima trasparenza negli atti di programmazione, e di motivare adeguatamente,  nella determina o delibera a contrarre, le ragioni sottese alla scelta di non  competizione (es. ricerche scientifiche, acquisti di altre amministrazioni, note ministeriali, ecc.), non escludendo il ricorso alla preventiva  consultazione del mercato ex articolo 66 del Codice dei contratti pubblici.

Linee guida ANAC n. 8