TAR Catania, 20.01.2017 n. 122  

1) Com’è agevole comprendere dalla lettura di tale atto negoziale, esso distingue nettamente fra requisiti generali (“di fatturato globale e speciale e la propria procedura di qualità fornita di certificazione ISO 9001”) e risorse, le quali soltanto essa mette “a disposizione” in modo specifico.
A quest’ultimo proposito il Collegio non può non rilevare che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 23 del 4 novembre 2016 ha affermato – con una esegesi suscettibile di applicarsi anche all’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 (cd. Nuovo Codice dei Contratti Pubblici) per la sostanziale similarità di disciplina rispetto a quella posta dalla norma indicata subito appresso – che “l’art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e l’art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’art. 47, par. 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ”.
Ciò premesso, questo Collegio ritiene che occorra distinguere nettamente fra requisiti generali (nel caso di specie “di fatturato globale e speciale e la propria procedura di qualità fornita di certificazione ISO 9001”) e risorse (nel caso di specie relative a “parte della dotazione minima di cui dovrà essere dotata la postazione PSA aeroportuale”), per le quali soltanto si giustifica la esigenza d’una messa “a disposizione” in modo specifico. Soltanto per le prime – che nel caso di specie attengono al “fatturato globale e speciale e la propria procedura di qualità fornita di certificazione ISO 9001” della ditta avvalente F. s.r. – può quindi trovare applicazione il nuovo indirizzo esegetico fatto proprio dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. Per quanto invece attiene alle risorse – fra le quali rientrano i requisiti minimi della postazione infermieristica ceduti in avvalimento dalla F. all’associazione ricorrente, deve invece essere provato, alternativamente, o il loro effettivo sussistere (ove il partecipante dichiari di possederle in proprio), o la effettività della loro messa a disposizione ove la possibilità di un loro utilizzo venga ritratta dalla conclusione di un apposito contratto di avvalimento che dovrà per ciò stesso essere ad oggetto necessariamente determinato, piuttosto che semplicemente determinabile.

2) In proposito – ad esclusione dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo quale la certificazione SOA per la cessione dei quali mediante contratto di avvalimento può ritenersi sufficiente la loro semplice determinabilità secondo l’esegesi fornita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 23 del 4 novembre 2016 – per quanto invece concerne le risorse il Collegio rammenta che poiché non sono ancora entrati in vigore “pertinenti atti attuativi (del D.Lgs. n. 50/2016)”, cui l’art. 217, lettera u) dello stesso subordina la cedevolezza delle disposizioni del D.P.R. n. 207/2010, deve a tutt’oggi ritenersi in vigore la previsione del primo comma del suo art. 88, alla cui stregua il contratto di avvalimento “deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”.
Il distinguo fra requisiti generali e risorse, oltre che discendere in modo lapalissiano dalla applicazione della norma sopra menzionata, corrisponde altresì all’esigenza di ordine generale di ancorare la dimostrazione della effettività delle messa a disposizione che sia intercorsa fra impresa avvalente ed impresa avvalsa a cose, in base al loro poter essere considerate o meno beni in senso tecnico-giuridico. E’ infatti evidente che la certificazione di qualità o il fatturato, generale o specifico, non corrispondono in alcun modo alla definizione di “bene” in senso tecnico-giuridico: ovvero di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c. Più in particolare ad essi non preesiste una utilità spendibile omnimodo, al di fuori ed al prescindere dallo svolgersi di una pubblica gara; al contrario essi acquistano una giuridica esistenza solo in relazione allo svolgersi di una determinata procedura di evidenza pubblica. Ove ciò rettamente si consideri, è facile comprendere come soltanto dalla eguaglianza risorsa = bene in senso tecnico giuridico possano discendere quelle incomprimibili esigenze di determinatezza nella struttura del contratto di avvalimento che l’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010 prescrive; e che altrettanto chiaramente per le risorse – ma non anche per i sopracitati requisiti, lasciando pertanto in relazione ad essi spazio per le aperture giurisprudenziali di cui alla sentenza n. 23/2016 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – si tratta di una esigenza ineludibile in base alla natura specifica delle “cose” oggetto del contratto di avvalimento, quando esse già di per sé costituiscano beni per l’Ordinamento giuridico e non vivano dell’effimera vita riflessa dello svolgersi di una specifica procedura di gara.

3) Il sesto comma dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che “il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara”. Dal testo di quella norma, a parere del Collegio, risulta esclusa la necessità di un impegno da assumere espressamente ad opera delle parti del contratto di avvalimento nei confronti della stazione appaltante per garantire la responsabilità solidale dei primi “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”: operando piuttosto ad integrazione del predetto atto negoziale – in forza della previsione dell’art. 1374 c.c., alla cui stregua “il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità” – proprio la norma citata in precedenza, la quale arricchisce il contenuto degli obblighi a carico delle parti del contratto di avvalimento senza che rilevi in alcun modo la volontà da esse manifestata in proposito (che oltretutto, se in deroga alle disposizioni del sesto comma dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 in punto di responsabilità solidale fra le parti del contratto di avvalimento, costituirebbe a tutta evidenza la violazione di una norma inderogabile a tutela di pubblici interessi che le parti non potrebbero esonerarsi dall’osservare in base ad uno specifico accordo negoziale, senza per ciò stesso condannare inesorabilmente alla nullità il contratto di avvalimento che lo contiene per violazione di norma imperativa ex art. 1418 c.c.).
A fronte del suddetto quadro normativo, a giudizio del Collegio la stazione appaltante non avrebbe legittimamente potuto limitarsi a motivare la disposta esclusione (anche) affermando che “nel contratto di avvalimento in esame fa difetto l’assunzione della solidarietà del vincolo in punto di solidarietà”, ma avrebbe piuttosto dovuto specificamente indicare le ragioni per le quali essa non aveva ritenuto sufficiente la (mera) eterointegrazione del contratto in base al combinato disposto degli art. 89, comma 6, D.Lgs. n. 50/2016 e 1374 c.c; e non avendo essa ciò fatto in concreto, risulta sussistere il vizio di difetto di motivazione postulato dal ricorrente con il terzo motivo di ricorso.