Consiglio di Stato, sez. III, 10.06.2016 n. 2499

8.1 – Il T.A.R. ha annullato gli atti dell’intera gara, ritenendo che la stazione appaltante avrebbe consentito la sostanziale modifica della prestazione originariamente prevista nel progetto preliminare, in pendenza del termine di presentazione delle offerte: con la risposta al quesito n. 7, l’Amministrazione avrebbe alterato le originarie previsioni del bando ed avrebbe leso la par condicio dei concorrenti, anche di quelli potenziali.
Ad avviso del T.A.R., per poter ammettere il progetto di un’opera diversa, la stazione appaltante avrebbe dovuto rettificare il bando e gli atti di gara, disponendo altresì la riapertura dei termini di presentazione delle offerte.
A fondamento di tali statuizioni, il T.A.R. ha considerato l’essenzialità delle modifiche ‘autorizzate’ dalla stazione appaltante con la risposta al quesito n. 7, che avrebbe consentito la presentazione di progetti comportanti “nuove opere”, diverse da quelle previste nel progetto preliminare.
8.2 – Osserva la Sezione che tali statuizioni del TAR da un lato hanno inciso sull’ambito dell’esercizio dei poteri tecnico-discrezionali dell’Amministrazione, dall’altro non hanno tenuto conto delle specifiche risultanze della relazione di verificazione, depositata in esecuzione dell’ordinanza istruttoria, disposta dal TAR.
Con la risposta al quesito n. 7, l’Amministrazione ha esercitato un suo potere tecnico-discrezionale, autolimitandosi in ordine alle valutazioni che vi sarebbero state nel prosieguo della gara, circa la riconducibilità alle previsioni del bando delle specifiche soluzioni progettuali proposte dalle imprese partecipanti.
Sotto tale profilo, con tale risposta l’Amministrazione ha individuato – con trasparenza e rispettando la par condicio – il criterio che avrebbe seguito in sede di valutazione dei progetti, rappresentando la propria posizione sulla sostanziale equivalenza delle soluzioni tecniche, che non sarebbero state considerate così strutturalmente diverse.
La ragionevolezza di tale ‘anticipata posizione’ non risulta affetta dai profili di eccesso di potere dedotti in primo grado (in quanto già coerente con le originarie previsioni del bando) e comunque è stata supportata proprio dall’esito della verificazione disposta dal TAR.
E’ incontestato che la relazione di verificazione ha motivatamente affermato l’equivalenza tra il progetto presentato dalla società M. e quello previsto nel progetto preliminare.

8.4 – Inoltre, tenuto conto della natura dell’appalto, come correttamente rilevato dalla stazione appaltante (cfr. pag. 18 della relazione di verificazione) era applicabile l’art. 68 c. 4 del D.Lgs. 163/06 secondo cui le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta esclusivamente perché i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche previsti nel bando, ma devono consentire all’offerente di dar prova che le soluzioni da esso proposte possano migliorare i requisiti definitivi. Nel caso di specie, quindi, la stazione appaltante si era limitata a fare applicazione del principio di equivalenza.
8.5 – Infine, risulta incontestato che il chiarimento reso dalla stazione appaltante nella risposta al quesito n. 7 è stato reso in pendenza del termine di presentazione delle offerte.
Esso – nel chiarire in sostanza quali fossero i comportamenti consentiti alle imprese dalle previsioni del bando – ha consentito a tutti gli operatori economici interessati di offrire tecnologie ulteriori, senza timore di essere poi esclusi dalla gara: essa ha consentito anche l’estensione dei potenziali offerenti, tenuto conto che una interpretazione restrittiva del bando, sul sistema previsto sarebbe risultata poco concorrenziale, poiché – come argomentatamente dedotto dall’appellante – sarebbe stata altrimenti riferibile ad un solo prodotto realizzato da una unica società in Italia (mentre l’altra tecnologia, utilizzata dalla s.r.l. M., era anch’essa rispettosa dei requisiti minimi previsti in sede di gara – come accertato anche in sede di verificazione – ed era certificata dall’ENEA).
Alla stregua di tali rilievi, la scelta della stazione appaltante risulta improntata alla finalità di ottenere una più ampia partecipazione alla procedura di gara, consentendo l’utilizzazione di sistemi tecnologici alternativi, nel rispetto del principio di equivalenza, senza ledere la par condicio tra i concorrenti.