Delibera ANAC n. 617 del 08.06.2016

OGGETTO: Istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex art. 211, c.1 del d.lgs. 50/2016 presentata  congiuntamente dalla Alvit srl e dalla Centrale di Committenza dell’Unione del  Cusio e del Mottarone – Comune di Gravellona Toce – Affidamento dell’appalto di progettazione esecutiva e realizzazione di  nuovo asilo nido comunale previa demolizione di fabbricato esistente per il  comune di Gravellona Toce – Importo a base di gara: euro 1.443.002, 43  – S.A.  Centrale di Committenza dell’Unione del Cusio  e del Mottarone – Comune di Gravellona Toce

PREC 46/16/L

appalto  integrato – requisiti di partecipazione – requisiti di ordine speciale – omessa  dichiarazione requisiti di capacità progettuale – soccorso istruttorio

È legittima l’attivazione del soccorso  istruttorio con applicazione della relativa sanzione nell’ipotesi di omessa  produzione della dichiarazione, a cura del legale rappresentante dell’impresa  concorrente, circa il possesso dei requisiti di capacità progettuale ai sensi  dell’art.53, c.3 del d.lgs. 163/2006

Artt. 38,c.2-bis, 46,c.1-ter, 53,  c.3  d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

Il Consiglio

VISTA l’istanza prot.n. 81192 del  20.5.2016 presentata congiuntamente dalla Alvit srl e dalla stazione  appaltante ai sensi dell’art.211, c. 1 del   d.lgs. 50/2016 (con espressa dichiarazione di volontà di attenersi a  quanto stabilito nel parere richiesto), con la quale le parti chiedono un  parere circa la legittimità dell’attivazione del soccorso istruttorio, con  conseguente applicazione della relativa sanzione pecuniaria, all’ipotesi  (occorsa al concorrente Alvit srl) di omessa produzione della dichiarazione (modello  n. 10 predisposto dalla s.a.) con cui l’operatore economico avrebbe dovuto  autocertificare il possesso dei requisiti relativi alla progettazione, secondo  le modalità alternativamente previste dal disciplinare di gara;
VISTO il  disciplinare (punto 16.14) che indicava tra i documenti da inserire nella busta  A “documentazione amministrativa” l’autocertificazione circa il possesso dei  requisiti di capacità progettuale necessari per la partecipazione alla gara in  oggetto (modello 10) indicante:
a) se l’impresa è  in possesso di attestazione SOA per prestazioni di progettazione e costruzione;
oppure
b)se l’impresa è  associata in raggruppamento temporaneo con uno o più soggetti di cui all’art.90  c.1 lett. d) e f) f-bis) e h) del d.lgs. 163/2006, in possesso dei requisiti di  capacità progettuale;
oppure
c) l’indicazione, ai sensi degli artt.  53 c.3 d.lgs. 163/2006 e 267 c. 3 del DPR 207/2010, di un progettista, sia esso  persona fisica o giuridica, in possesso dei requisiti di capacità progettuale;

VISTA la posizione del concorrente  Alvit srl che, pur avendo prodotto su espressa richiesta di integrazione da  parte della stazione appaltante, la dichiarazione mancante, ritiene non dovuta  la sanzione pecuniaria in quanto la rilevata carenza sarebbe da considerarsi  non essenziale dal momento che la dichiarazione in esame non era espressamente  prevista a pena di esclusione e, inoltre, sono stati presentati degli esaustivi curricula vitae dei soggetti che  avrebbero dovuto occuparsi della progettazione, dai quali risulterebbe non solo  dimostrata la piena capacità progettuale degli stessi ma altresì desumibile la  volontà della ditta di affidare la parte progettuale ai soggetti intestatari  dei curricula;

VISTA la posizione della stazione  appaltante che conferma la legittimità del proprio operato a fronte di una  carenza ritenuta essenziale in quanto la dichiarazione circa il possesso dei  requisiti di capacità progettuale, nei termini indicati dal disciplinare di  gara, sarebbe un obbligo derivante direttamente dalla legge (art.53, c.3 del  d.lgs. 163/2006);

VISTO l’art.53, c.3 del d.lgs.  163/2006 (disciplina applicabile ratione  temporis alla procedura di gara in esame) che stabilisce «Quando il  contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli  operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti,  ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o  partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione  (…)»;

VISTO l’art. 46, c.1-ter del  d.lgs. 163/2006 secondo cui «Le disposizioni di cui all’art-38,c.2-bis, si  applicano ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli  elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere  prodotte in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara»;

VISTA   la determinazione ANAC n.1 dell’ 8 gennaio 2015 recante “Criteri interpretativi in ordine alle  disposizioni dell’art.38, comma 2-bis e dell’art.46. c.1-ter del d.lgs.  163/2006” in cui si evidenzia che «il comma 1-ter dell’art.46, ritiene  applicabile il meccanismo introdotto dal comma 2-bis dell’art.38 ad ogni  ipotesi di incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni,  anche di soggetti terzi, che devono essere prodotti dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di  gara (…). Pertanto ove vi sia un’omissione, incompletezza, irregolarità di  una dichiarazione con carattere dell’essenzialità – da individuarsi come tale  in applicazione delle cause tassative di esclusione – la stazione appaltante  non potrà più procedere direttamente all’esclusione del concorrente ma dovrà  avviare il procedimento contemplato nell’art.38, c.2-bis del Codice,volto  all’irrogazione della sanzione pecuniaria ivi prevista ed alla sanatoria delle  irregolarità rilevate»;

VISTO l’orientamento  dell’Autorità (Determinazione n.4 del 10 ottobre 2012) conforme alla  giurisprudenza amministrativa(Cons.Stato., ad.plen., n.21 del 7 giugno 2012)  secondo cui tutti i comportamenti prescritti/vietati dal Codice o dal  Regolamento (ovvero da altre norme rilevanti) devono essere considerati imposti  a pena di esclusione sia qualora venga comminata espressamente la sanzione di  esclusione sia qualora, pur mancando tale previsione esplicita, la norma di  riferimento sancisca un obbligo ovvero un divieto, o, più in generale,  prescriva un adempimento necessario ad assicurare il corretto svolgimento del  confronto concorrenziale;
nella stessa Determinazione  n.4/2012 citata, tra gli adempimenti previsti da disposizioni di leggi vigenti  da inserire nella disciplina di gara si fa riferimento anche ai requisiti per  la progettazione che le imprese possono dimostrare documentando che i suddetti  requisiti sono posseduti dai progettisti appartenenti al proprio staff di  progettazione oppure attraverso l’associazione o l’indicazione in sede di  offerta di un progettista scelto ai sensi dell’art.90, c.1, lett. d), e), f),  f-bis), g) ed h) del Codice in possesso dei requisiti in questione;

RITENUTO che, nel caso di specie,  la sola allegazione dei curricula dei  professionisti incaricati non possa sostituire la dichiarazione a firma del  legale rappresentante del concorrente circa il possesso, in proprio o  attraverso le altre modalità consentite (in questo caso attraverso l’indicazione  di progettisti incaricati), dei requisiti di capacità progettuale richiesti  dalla lex specialis, e si è pertanto  di fronte ad una carenza da ritenersi essenziale in quanto risulta del tutto  omessa una dichiarazione circa il possesso di requisiti di carattere speciale  che è prevista ai sensi dell’art.53, c.3 del d.lgs. 163/2006;

                                                                    
Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in   motivazione che:

• sia conforme alla normativa di  settore l’operato della stazione appaltante che ha attivato il soccorso istruttorio con applicazione della relativa sanzione pecuniaria all’ipotesi di  omessa produzione della dichiarazione circa il possesso dei requisiti di capacità progettuale secondo le modalità indicate nel disciplinare di gara.

Raffaele Cantone