TAR Milano 03.02.2020 n. 240

1) Preliminarmente il Collegio ritiene necessario ribadire la completezza della documentazione prodotta da A.N.A.C. in adempimento dell’incombente istruttorio assegnato all’Autorità con ordinanza n. 2182/2019 della Sezione e la conseguente ricorrenza dei presupposti previsti per l’esercizio del potere di impugnazione ex articolo 211, comma 1-bis e 1-ter, del D.lgs. n. 50/2016.

Sul punto si evidenzia come le previsioni normative contenute nell’alveo del disposto legale appena citato conferiscano ad A.N.A.C. una legittimazione straordinaria ed eccezionale in ragione della funzione (vigilanza e controllo sugli appalti pubblici) che le è assegnata dalla Legge (Consiglio di Stato, Commissione speciale del 4 aprile 2018, parere n. 1119/2018 del 26 aprile 2018). La previsione di cui all’articolo 211, comma 1-quater, del D.Lgs. 50/2016 onera la stessa A.N.A.C. di individuare con proprio regolamento “i casi o le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercita i poteri di cui ai commi 1-bis e 1-ter”. Il Consiglio di Stato ritiene che “ogni qualvolta l’Autorità, nel rispetto delle previsioni di legge e di regolamento, eserciterà in concreto quei poteri di azione eccezionalmente attribuiti dovrà concretamente motivare la relativa decisione” (Consiglio di Stato, Commissione speciale del 4 aprile 2018, parere n. 1119/2018 del 26 aprile 2018). Pertanto, dall’impianto argomentativo del parere del Consiglio di Stato emerge come la motivazione espressa dal Consiglio dell’A.N.A.C. costituisca un requisito necessario dell’autorizzazione all’esercizio del potere. Nella prospettiva del Consiglio di Stato, la delibera autorizzativa risulta necessaria al fine di comprendere compiutamente la ragioni a sostegno dell’atto espressivo della legittimazione straordinaria ed eccezionale conferita all’Autorità. Simile delibera assume, quindi, precipua rilevanza processuale e, per tale ragioni, non è assimilabile alla deliberazione dell’organo statale competente a promuovere la lite che attiene, invece, al rapporto interno tra l’Amministrazione e l’Avvocatura dello Stato (cfr., ex multis, Cassazione civile, sez. III, 26 luglio 1997, n. 7011, Cassazione civile, Sezioni unite, 28 ottobre 1995, n. 11296).

Nel caso di specie, l’Autorità provvede a depositare in giudizio: a) copia del verbale n. 23 del 4 settembre 2019, corredato della relazione dell’Ufficio piano di vigilanza e vigilanze speciali, del parere del Presidente A.N.A.C. e di una relazione integrativa dell’Ufficio piano di vigilanza e vigilanze speciali; b) copia del verbale n. 24 del 18 settembre 2019, corredato di un “appunto per il Consiglio” e della bozza del ricorso giurisdizionale. Tale documentazione prova la sussistenza della capacità processuale di A.N.A.C. all’esercizio di un atto espressivo della legittimazione straordinaria ed eccezionale conferita all’Autorità e supportato (anche per relationem agli ulteriori documenti acclusi ai verbali) da un idoneo impianto motivazionale, come richiesto dal parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato. Infatti, dalla documentazione in esame si evincono le ragioni fattuali a sostegno dell’intervento di A.N.A.C. e sono, altresì, indicati i presupposti giuridici su cui si fonda l’azione che verranno esaminati analiticamente nell’ambito della trattazione dei singoli motivi di ricorso.  [*]

2) Come spiegato dall’ordinanza cautelare n. 1446/2019, la possibilità di svolgimento diretto di un servizio di committenza da parte di un soggetto privato deve escludersi anche aderendo alla prospettiva elaborata dalla parte resistente ai fogli – omissis – della propria memoria difensiva dell’- omissis – non risultando decisiva, sul punto, la previsione di cui all’articolo 37, comma 4, della Direttiva 2004/24/UE secondo cui: “Le amministrazioni aggiudicatrici, senza applicare le procedure di cui alla presente direttiva, possono aggiudicare a una centrale di committenza un appalto pubblico di servizi per la fornitura di attività di centralizzazione delle committenze”. 

Tale disposizione risulta, infatti, calibrata sull’affidamento ad una centrale di committenza “pubblicistica” e non anche ad un soggetto privato. Lo conferma la disamina del considerandum n. 70 della Direttiva 2004/24/UE (che assume valenza interpretativa secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea e secondo la previsione di cui all’articolo 31, par. 1 della Convenzione di Vienna sul diritto dei Trattati) che testualmente afferma: “Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere la facoltà di aggiudicare a una centrale di committenza un appalto pubblico di servizi per la fornitura di attività di centralizzazione delle committenze senza applicare le procedure di cui alla presente direttiva. Dovrebbe anche essere ammesso che tali appalti pubblici di servizi includano la fornitura di attività di committenza ausiliarie. Gli appalti pubblici di servizi per la fornitura di attività di committenza ausiliarie dovrebbero, qualora non siano eseguiti da una centrale di committenza in collegamento con la fornitura di attività di centralizzazione delle committenze all’amministrazione aggiudicatrice interessata, essere aggiudicati conformemente alla presente direttiva. È anche opportuno ricordare che la presente direttiva non dovrebbe applicarsi nei casi in cui le attività di centralizzazione delle committenze o le attività di committenza ausiliarie non sono effettuate attraverso un contratto a titolo oneroso che costituisce appalto ai sensi della presente direttiva”. Il considerandum in esame, nell’escludere l’applicazione della Direttiva nei casi di aggiudicazione del servizio ad una centrale di committenza, evidenzia, tuttavia, come il ricorso al mercato (e, quindi, l’applicazione delle regole di evidenza pubblica) dovrebbe ammettersi nei casi di fornitura di attività di committenza ausiliaria. Regola che, invero, pare dover valere, a fortiori, laddove l’oggetto della prestazione sia l’attività di centralizzazione della committenza risultando, altrimenti, irragionevole una regola che impone l’operatività delle norme a tutela della concorrenza in un ambito di minor rilievo escludendola, al contempo, in quello di maggior rilevanza anche economica. Inoltre, seppur con una formula involuta, il considerandum esclude l’applicazione delle regole di evidenza pubblica nei casi in cui le attività di centralizzazione delle committenze o le attività di committenza ausiliarie non siano effettuate attraverso “un contratto a titolo oneroso che costituisce appalto ai sensi della presente direttiva”. Ne consegue che, ove l’attività sia conferita mediante un contratto a titolo oneroso, dovrà trovare applicazione la normativa in tema di evidenza pubblica.

Da una lettura complessiva del considerandum può, quindi, inferirsi che il ricorso ad un soggetto privato che svolga l’attività di centralizzazione della committenza o le attività di committenza ausiliaria possa avvenire, secondo il diritto dell’Unione, esclusivamente ricorrendo alle regole di evidenza pubblica per la scelta del soggetto privato chiamato a svolgere tale servizio e non mediante un affidamento diretto che risulterebbe consentito solo laddove il soggetto chiamato a svolgere simile servizio sia sostanzialmente pubblico. Diversamente opinando si realizzerebbe un’evidente violazione dei principi “di non discriminazione e tutela della concorrenza che la disciplina degli appalti pubblici si pone di perseverare” (cfr. Cassazione, sezioni unite, 28 marzo 2019, n. 8673 sul tema dell’organismo di diritto pubblico). Si consentirebbe, infatti, ad un soggetto privato ed anche privo dei requisiti pubblicistici richiesti dall’ordinamento di svolgere direttamente un servizio remunerato senza la preventiva applicazione delle regole in tema di evidenza pubblica.

Del resto, l’ordinanza n. 68/2019 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, nel rimettere una serie di quesiti interpretativi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (in una vertenza relativa, tra l’altro, alla stessa – omissis -), muove dalla constatazione che una centrale di committenza sia “per il diritto euro-unitario un’impresa che offre il servizio dell’acquisto di beni e servizi a favore delle amministrazioni aggiudicatrici” (punto 10.3). Simile servizio potrebbe, allora, risultare espletabile in forza di un “mandato di committenza” (punto 10.1) che, tuttavia, impone, in ossequio ai già richiamati principi del diritto dell’Unione europea, la preventiva applicazione delle regole di evidenza pubblica per la scelta del “mandatario”.

Lo conferma la stessa sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europea del 20 ottobre 2005, in causa C-264/03, richiamata dall’ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato (punto 10.1), che ritiene i mandati di committenza derivati rientranti nell’alveo della direttiva 92/50, operante ratione temporis, e, per questo, dichiara incompatibile la legislazione francese esaminata nella parte in cui impone una restrizione all’accesso di simile servizio ai prestatori non contemplati da tale regolazione. A fortiori, simile principio consente, quindi, di escludere la possibilità di un conferimento diretto di tale funzione ad un soggetto privato in difetto di un’apposita procedura di affidamento che la parità di trattamento tra gli operatori non può che imporre.

[rif. art. 37 e art. 38 d.lgs. n. 50/2016]

[*] Riconoscendo le ragioni dell’Autorità nazionale anticorruzione, il Tar Lombardia ha annullato la cd. “gara Led” indetta dall’associazione Asmel (base d’asta: 831 mln) contro cui Anac aveva fatto ricorso. Nei confronti del bando in questione per la prima volta l’Autorità ha impiegato il potere, previsto dal Codice degli appalti (art. 211 c. 1-ter), che consente di impugnare i bandi che presentano gravi violazioni normative in materia di contratti pubblici.
Lo scorso agosto l’Anac – anche in qualità di soggetto cui spetta la verifica dei requisiti per il riconoscimento quale centrale di committenza – aveva invitato la stazione appaltante a ritirare la gara con un parere motivato e, constatatane l’inadempienza, ha agito in giudizio. A novembre il Tar aveva sospeso in via cautelare la gara, riconoscendo la sussistenza di un possibile “pregiudizio grave e irreparabile” per il sistema degli appalti pubblici.
Nella sentenza 240/2020, depositata lo scorso 3 febbraio, il Tribunale amministrativo ha stabilito che “non sussiste la legittimazione di Asmel all’espletamento delle funzioni di centrale di committenza per l’affidamento di convenzioni quadro”. Dal momento che il servizio svolto “è specificamente remunerato dagli aggiudicatari”, infatti, “deve escludersi che l’Associazione intenda operare per conto degli associati senza alcuna finalità di lucro”. Di conseguenza deve parimenti escludersi che essa “operi nel caso di specie come organismo di diritto pubblico”.