Cons. Stato, sez. IV, 22.12.2014 n. 6311
(sentenza integrale)

Sotto un primo profilo, nessun elemento letterale e logico-sistematico consente di affermare, in linea generale, che le modificazioni vietate dal comma 9 dell’art. 37 siano esclusivamente quelle “additive”, ossia che varino la composizione del raggruppamento temporaneo d’imprese con l’aggiunta di ulteriori soggetti, e non anche quelle “riduttive”.
Secondo quanto già chiarito da questa Sezione “…Il divieto imposto dal legislatore, riguarda ‘qualsiasi modificazione’, con ciò impedendosi all’interprete di escludere alcune delle modificazioni dal ‘totale’ di esse, complessivamente vietato dal legislatore…(tenuto conto che)…il medesimo legislatore ha provveduto espressamente ad indicare le eccezioni al regime di divieto, con ciò ancora una volta (e a maggior ragione) precludendo interpretazioni volte ad escludere ipotesi di modificazione (quale quella in senso riduttivo dei componenti) dal complesso delle modifiche vietate”, risolvendosi l’altra interpretazione “meno rigida” in “…operazione non già di interpretazione normativa, bensì di (non consentita) integrazione della norma, di per sé compiutamente disciplinante il caso considerato” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 dicembre 2012, n. 6446; nello stesso senso si è più di recente espressa la Sezione con la sentenza 3 luglio 2014, n. 3344).
Per altro aspetto, anche accedendo alla c.d. prospettiva “sostanzialista”, deve rammentarsi che la stessa sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 4 maggio 2012 nell’ammettere modifiche riduttive della composizione dei raggruppamenti temporanei d’imprese in corso di gara e dopo la presentazione dell’offerta pone il limite invalicabile che essa sia riconducibile a “…esigenze organizzative proprie dell’a.t.i. o consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva”, poiché, altrimenti, si “…consentirebbe l’elusione delle prescrizioni legali che impongono il possesso dei requisiti stessi in capo ai soggetti originariamente facenti parte del raggruppamento all’atto della scadenza dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione”.
Nel caso di specie, la modifica “riduttiva” del raggruppamento temporaneo d’imprese si ricollega a circostanza (richiesta di ammissione della società F. S.p.a. a concordato preventivo senza continuità aziendale in data 3 maggio 2013) che implica appunto il venir meno dei requisiti essenziali in capo alla mandante, nonché alla dichiarazione (peraltro a quel punto obbligata) di quest’ultima di recedere dal medesimo raggruppamento, come comunicato e dichiarato con nota n. 57/13 di prot. del 26 giugno 2013 della A. S.r.l. indirizzata alla stazione appaltante, nella quale si richiamava e allegava nota del legale di fiducia della mandante F. S.p.A. che formalizzava “la indisponibilità-impossibilità….a proseguire nel rapporto associativo…”.
Come, infatti, chiarito da questa Sezione, nella già richiamata sentenza n. 3344/2014, soltanto nell’ipotesi in cui sia chiesta l’ammissione al concordato preventivo in continuità aziendale l’istanza “…non costituisce di per sé elemento ostativo né alla prosecuzione alla partecipazione alle pubbliche gare e né ai fini del conseguimento, o della verifica o del rinnovo dell’attestazione di qualificazione”.

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