Servizi identici o analoghi – Svolgimento pregresso – Costituisce requisito di natura tecnica – Conseguenze sull’avvalimento – Soccorso istruttorio – Inammissibilità (art. 49 d.lgs. n. 163/2006 – art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 29.09.2016 n. 4484

Per costante giurisprudenza (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2016 n. 1506; Sez. III, 7 luglio 2015 n. 3390), allorquando il bando riservi l’ammissione alla gara alle imprese che abbiano svolto servizi identici o analoghi a quello da affidare all’esito della selezione, il requisito in tal modo imposto ha natura tecnica ed è cioè funzionale all’individuazione di concorrenti che, per effetto delle loro precedenti esperienze, consentano all’ente appaltante di fare affidamento su di una specifica capacità tecnico-organizzativa – in vista del soddisfacente svolgimento della prestazione richiesta –, con la conseguenza che in questi casi l’avvalimento non può essere espresso in forma generica ma deve rivelare l’effettivo e ben determinato trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle competenze tecniche e professionali acquisite con le precedenti esperienze, ovvero implica la puntuale indicazione delle strutture aziendali, del personale o dei mezzi “messi a disposizione” in concreto dall’impresa ausiliaria, per risultare altrimenti impossibile alla stazione appaltante conoscere ex ante, secondo le regole dell’evidenza pubblica, i titoli operativi e le risorse realmente prestati all’impresa ausiliata; (…)
quanto poi al lamentato omesso ricorso al “soccorso istruttorio”, il Collegio condivide quell’orientamento secondo cui non è consentito alla stazione appaltante, in violazione del dovere di par condicio, supplire all’indispensabile requisito della determinatezza del contratto di avvalimento mediante il “soccorso istruttorio”, che è un istituto volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti ed efficaci e non è quindi applicabile quando in sede di gara si sia accertata la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione, anche perché, se riferito al contenuto e all’oggetto del contratto di avvalimento, esso non sarebbe più diretto a colmare solo una carenza degli elementi dimostrativi dell’esistenza e del possesso del requisito, ma finirebbe con l’essere strumentale alla formazione del titolo contrattuale da cui dovrebbe derivare il possesso del requisito, titolo di cui sarebbe consentita la formazione ex post e su impulso della stazione appaltante, in palese violazione del generale principio della par condicio tra i concorrenti (v. TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 12 aprile 2016 n. 706; v. anche TAR Toscana, Sez. I, 15 luglio 2016 n. 1197);
che non è illegittima, infine, la censurata norma della lex specialis circa la prescritta automatica esclusione dalla selezione di quanti avessero prodotto contratti di avvalimento privi di analitica indicazione delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliata, in quanto previsione coerente con i principi suindicati, secondo quanto si è detto, e quindi riconducibile al tipico caso di espulsione dalla gara per mancato adempimento alle prescrizioni di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile alla fattispecie ratione temporis.