Consiglio di Stato, sez. V, 21.05.2020 n. 3226

Bene il primo giudice ha, infatti, ritenuto che la -Omissis-, seppure nella qualità di impresa costruttrice della macchina da manutenere, ha contestato in sostanza la validità del bando nelle specifiche tecniche prefigurate dalla Stazione appaltante, opponendo proprie considerazioni in ordine alla tipologia e al livello di qualità del servizio da espletarsi, ritenendo in tal modo di poter riformulare la propria volontà negoziale di obbligarsi, in modo difforme e condizionato rispetto a quanto invece richiesto dall’Amministrazione.
Tale riproduzione ha determinato l’inammissibile trasformazione dell’offerta da espressione di volontà cognitiva e notiziale per poter formulare l’offerta (tipica della richiesta di chiarimenti inoltrata alla Stazione appaltante) in manifestazione di volontà unilaterale di offrire condizionando l’impegno negoziale alle modalità evidenziate, modificative dell’oggetto della prestazione secondo tale volontà unilaterale.
In presenza di una tale chiara volontà modale condizionale di variare unilateralmente la prestazione, è irrilevante verificare e dimostrare l’influenza di ciò sul prezzo offerto.
Correttamente la sentenza appellata ha, infatti, premesso che l’offerta dell’impresa partecipante può dirsi condizionata e, quindi, inammissibile, quando il concorrente subordina la sua adesione al contratto a condizioni estranee all’oggetto del procedimento ovvero a elementi non previsti nelle norme di gara o di capitolato, con la tecnica del clause by clause.
Difatti, nel corso della procedura di gara e specificatamente nell’offerta prodotta in atti, la società -Omissis- ha, con la peculiare tecnica del clause by clause, “opposto”, a diversi punti qualificanti le modalità di espletamento del servizio, proprie considerazioni e ha contrapposto differenti modalità di prestazione, in modo apodittico ritenute come necessarie. Una simile tecnica di offerta vale a configurare un’ipotesi tipica di offerta condizionata, che rende l’offerta inammissibile e passibile di esclusione dalla procedura di gara, come è in effetti accaduto con il provvedimento impugnato.
(…)
Alla luce di quanto sopra, è evidente, dunque, che l’appellante ha introdotto modificazioni ed apposto condizioni rispetto a profili non marginali della proposta negoziale idonei ad inverare un’offerta condizionata e perciò inammissibile: dal che la legittimità della scelta della Stazione appaltante di escludere dalla procedura un’offerta che non consentiva di prefigurare un quadro certo, improntato alla massima linearità e chiarezza, dei rispettivi obblighi contrattuali rispetto agli atti di gara, introducendo elementi diversi nel sinallagma contrattuale che valgono a conferire all’offerta quel carattere di indeterminatezza e condizionamento sì da renderla inammissibile.
Secondo la consolidata giurisprudenza, ricorre infatti l’offerta condizionata nel caso in cui l’offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante: in tal caso l’offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto), la perfetta conformità tra il regolamento predisposto dalla Stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato. Detta conformità non sussiste allorquando il concorrente subordini appunto la sua adesione al contratto a condizioni non univoche ed estranee all’oggetto del procedimento o ad elementi non previsti nelle norme di gara o al capitolato.