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Sentenze

Appalti PNRR – Mancata assunzione obblighi di assunzione giovanile e femminile ex art. 47 D. L. n. 77/2021 – Esclusione

TAR Lecce, 07.11.2023 n. 1244

4.1. Occorre muovere, anzitutto, dalla ricostruzione della complessiva disciplina normativa operante in relazione alla procedura in esame con riferimento all’assunzione dell’obbligo in contestazione (quote rosa e quote giovanili in caso di assunzioni legate alla esecuzione dell’appalto).
A livello primario, l’art. 47, comma 4, del D. L. n. 77/2021, convertito con L. n. 108/2021, stabilisce che “Le stazioni appaltanti prevedono, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, specifiche clausole dirette all’inserimento, come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell’offerta, di criteri orientati a promuovere l’imprenditoria giovanile, l’inclusione lavorativa delle persone disabili, la parità di genere e l’assunzione di giovani, con età inferiore a trentasei anni, e donne. Il contenuto delle clausole è determinato tenendo, tra l’altro, conto dei principi di libera concorrenza, proporzionalità e non discriminazione, nonché dell’oggetto del contratto, della tipologia e della natura del singolo progetto in relazione ai profili occupazionali richiesti, dei principi dell’Unione europea, degli indicatori degli obiettivi attesi in termini di occupazione femminile e giovanile e di tasso di occupazione delle persone disabili al 2026, anche in considerazione dei corrispondenti valori medi nonché dei corrispondenti indicatori medi settoriali europei in cui vengono svolti i progetti”.
La medesima disposizione, all’ultimo periodo, prevede inoltre che “(…) è requisito necessario dell’offerta l’aver assolto, al momento della presentazione dell’offerta stessa, agli obblighi di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68, e l’assunzione dell’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari almeno al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia all’occupazione giovanile sia all’occupazione femminile”.
Passando poi alla specifica normativa di gara oggetto di contendere, va ancora evidenziato che, all’interno del Disciplinare, in più punti viene operato un espresso richiamo al quarto comma dell’art. 47 appena evocato, con l’esplicitazione che l’impegno assunzionale stabilito dalla norma citata deve essere assunto dalla partecipante a pena di esclusione dalla procedura (si vedano, in particolare, i punti 3.0.8 e 3.3.4 del Disciplina di Gara).
4.2. Ora, nel caso di specie, è pacifico che -OMISSIS- ha omesso di assolvere all’obbligo in esame mediante inserimento dell’apposita dichiarazione nell’offerta di gara formulata.
Tale circostanza è infatti documentalmente riscontrabile (cfr. doc. 10, fascicolo di parte ricorrente) e risulta, comunque, nella sostanza incontestata dall’odierna controinteressata, avendo la stessa piuttosto obiettato di non essere tenuta all’assunzione dell’obbligo de quo sulla base di plurime argomentazioni.
Le obiezioni mosse sul punto dall’aggiudicataria non appaiono, tuttavia, condivise dal Collegio proprio alla luce dell’espresso richiamo testuale, operato all’interno del Disciplinare di Gara, alla disposizione dei cui all’art. 47, comma 4, del D. L. n. 77/2021, norma che, in ragione della sua portata imperativa, avrebbe dovuto indurre la partecipante, in quanto soggetto professionale qualificato parimenti destinatario del precetto in esame unitamente alla Stazione appaltante, a interpretare il contenuto delle clausole della lex specialis in maniera conforme rispetto alla previsione di rango legislativo puntualmente richiamata.
4.2.1. La disposizione primaria chiarisce infatti, in primo luogo, che l’assunzione dell’obbligo in esame costituisce un “requisito necessario dell’offerta”, dizione testuale di per sé implicitamente postulante che la dichiarazione di impegno de qua debba poter essere riscontrabile già in sede di proposizione dell’offerta del soggetto partecipante e che, al contempo, impedisce di accogliere l’opposta lettura offerta da La Valle Costruzioni tesa a qualificare l’assunzione dell’obbligo di cui si discute come un requisito di esecuzione del contratto di appalto ai sensi dell’art. 100 del D. Lgs. n. 50/2016.
4.2.2. La medesima formulazione letterale dell’art. 47, comma 4, ultimo periodo, impone altresì di escludere, secondo quanto invece sostenuto dall’odierna controinteressata, il carattere meramente eventuale dell’assunzione dell’obbligo in esame, sostanziandosi lo stesso in un impegno dichiarativo attuale e incondizionato, irrilevante essendo il fatto che tale obbligo sia poi materialmente destinato ad operare, sul piano concreto, solo nelle ipotesi in cui l’operatore dichiarato aggiudicatario avesse necessità di assumere nuovo personale per l’esecuzione dell’appalto aggiudicato.
4.2.3. Ancora, in disparte l’obiettiva parziale discordanza tra il contenuto dell’obbligo di assunzione delineato dall’art. 47, comma 4, ultimo periodo, del D. L. n. 77/2021 e quello riproposto nelle singole disposizioni del Disciplinare di Gara, il puntuale richiamo indicato dalle seconde allo specifico comma dell’articolo della fonte primaria esclude di per sé che la formulazione della disciplina di gara potesse indurre in errore -OMISSIS- con riguardo alla sussistenza e alla portata dell’impegno da assumere, posto che, in base ai principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale che devono caratterizzare la condotta di ogni operatore economico nel corso della procedura, l’aggiudicataria avrebbe potuto e dovuto interpretare le disposizioni della lex specialis in chiave conforme e coerente con la disciplina imperativa primaria posta dall’art. 47, comma 4, del D. L. n. 77/2021.
4.2.4. Ne consegue, ulteriormente, che risulta improprio il richiamo operato da -OMISSIS- all’istituto della nullità in riferimento alle disposizioni recate dalla disciplina di gara per supposta violazione dell’art. 83, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016, afferendo invero la questione, in base alle considerazioni appena svolte, a un contrasto di tipo ermeneutico e, pertanto, risolvibile sul piano meramente interpretativo.
5. In ragione di tutto quanto precede, il ricorso in esame va accolto alla luce della prima censura avanzata da parte ricorrente, non avendo la Stazione appaltante rilevato, con riferimento all’odierna controinteressata, l’omessa assunzione dell’obbligo ex art. 47, comma 4, del D. L. n. 77/2021, secondo quanto previsto anche dalla lex specialis della procedura, con conseguente esclusione della partecipante dalla gara.

Sentenze

Pnrr – Progettista indicato – Obbligo di assunzione manodopera femminile e giovanile – Non sussiste

TAR Veneto, sez. I, 25.07.2023 n. 1115

Alla luce della forma rivestita dalla controinteressata nella procedura ad evidenza pubblica oggetto di giudizio, ossia quella di impresa singola, deve ritenersi che essa soltanto sia destinataria delle prescrizioni dettate dall’art. 5.1 del disciplinare in ordine all’obbligo di assicurare – con relativo onere di dichiararne l’impegno in sede di partecipazione alla gara – la quota di assunzioni di manodopera giovanile e femminile necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse e strumentali.

Non assume invece rilievo, nell’ambito della presente controversia, la circostanza che l’oggetto della gara sia un appalto integrato: nonostante il ruolo senza dubbio centrale svolto dai professionisti indicati per i servizi di architettura e di ingegneria, resta il fatto che l’impresa concorrente sia l’unico aggiudicatario della gara, divenendo il solo contraente della stazione appaltante per tutte le prestazioni pattuite. Inoltre, non è condivisibile la deduzione, proposta dai ricorrenti, secondo cui nell’appalto integrato i professionisti svolgono un ruolo fondamentale nell’operazione messa a bando, sicché tutti i requisiti richiesti dalla lex specialis debbano essere posseduti da tutti i soggetti che, in via diretta o indiretta, vengono in contatto con l’Amministrazione. A tal riguardo, è indubbio che i progettisti esterni debbano possedere i requisiti generali ex art. 80, del D.lgs. n. 50 del 2016, così come quelli richiesti per eseguire la prestazione professionale per cui sono indicati. Ciò, tuttavia, non comporta che gli obblighi dichiarativi richiesti dalla legge di gara al solo operatore economico aggiudicatario debbano estendersi anche ai professionisti che tale qualità non rivestono, con conseguente estromissione dalla gara del concorrente che li ha indicati. Una siffatta conclusione si porrebbe in palese contrasto con il principio di tassatività, da intendersi anche nel senso di tipicità e inequivocità, delle clausole di esclusione.

6.4 Del resto, lo stesso art. 47, comma 4, del D.L. n. 77 del 2021, nel qualificare la suddetta promessa occupazionale come “requisito necessario dell’offerta”, intende circoscrivere il proprio ambito di applicazione, in via esclusiva, al solo operatore economico offerente, non ricomprendendo il professionista da quest’ultimo indicato per le fasi di progettazione, a cui non è riconducibile né l’offerta stessa né l’aggiudicazione dell’appalto.

Domande | Risposte

Appalti PNRR : motivazione deroga ad obbligo di assunzione giovanile e femminile (art. 47, comma 7 , D.L 77/2021)

Quesito: Con riferimento all’art. 47, comma 7 del D.L 77/2021, vista la possibilità di escludere l’inserimento nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, dei requisiti di partecipazione di cui al comma 4 o stabilirne una quota inferiore, si chiede, al fine di poter darne adeguata e specifica motivazione, e con riferimento a quanto indicato nelle Linee Guida, quali parametri, tabelle, indici ufficiali (Istat, Ministero del Lavoro…) siano da prendere come punto di riferimento attendibile per valutare il livello di discostamento dalla media nazionale complessiva dei tassi di occupazione femminile e giovanile in relazione ai diversi settori produttivi (codici Ateco).

Risposta: In merito al quesito posto, si rappresenta che il comma 7 dell’art. 47 del D.L. 77/2021 e ss.mm.ii. prevede che le stazioni appaltanti possano escludere l’inserimento nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti dei requisiti di partecipazione di cui al comma 4, o stabilire una quota inferiore, dandone adeguata e specifica motivazione, qualora l’oggetto del contratto, la tipologia o la natura del progetto o altri elementi puntualmente indicati ne rendano l’inserimento impossibile o contrastante con obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche. Al riguardo le “Linee Guida per favorire le pari opportunità di genere e generazionali, nonché l’inclusione lavorativa delle persone con disabilità nei contratti pubblici finanziati con le risorse del PNRR e del Piano Nazionale per gli Investimenti Complementari (PNC)” adottate con Decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 7 dicembre 2021 ai sensi del comma 8 dell’indicato art. 47, specificano che l’attivazione delle deroghe è subordinata all’esistenza degli specifici presupposti stabili dal comma 7 ed che le stazioni appaltanti devono fornire adeguata e specifica dimostrazione delle ragioni per cui l’oggetto del contratto, la tipologia o la natura del progetto o altri elementi puntualmente indicati dalla stazione appaltante rendano impossibile tale applicazione, fra i quali rientra anche il mercato di riferimento. Si specifica, inoltre, che le medesime Linee Guida richiamano i tassi di occupazione rilevati dall’ISTAT, indicando che, in merito alla quota di genere delle nuove assunzioni, le stazioni appaltanti possono motivare il ricorso alla deroga “specificando che nel settore in questione il tasso di occupazione femminile rilevato dall’ISTAT si discosta significativamente dalla media nazionale complessiva nei settori osservati”, e che può costituire adeguata e specifica motivazione della deroga in questione l’individuazione di un target differenziato rispetto alla quota del 30 percento in relazione al differente tasso di occupazione femminile nel settore Ateco di riferimento, target che comunque garantisca una applicazione orientata all’aumento del tasso di occupazione. (Parere MIMS n. 1480/2022)

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    Domande | Risposte

    Appalti finanziati con PNRR e requisito quota 30% di assunzioni occupazione giovanile e femminile : applicazione

    Parere MIMS n. 1133/2021

    Codice identificativo: 1133
    Data ricezione: 12/01/2022
    Argomento: Appalti PNRR e PNC
    Oggetto: Contratti finanziati con PNRR – requisito quota 30% di assunzioni occupazione giovanile e femminile

    Quesito: Per i contratti pubblici finanziati con risorse del PNRR e del PNC al comma 4 dell’art. 47 del Decreto legge 31 maggio 2021 n. 77 è previsto, quale requisito necessario per l’offerta, l’assunzione dell’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari almeno al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia all’occupazione giovanile sia all’occupazione femminile.
    Si chiede a riguardo cosa si intenda per “assunzioni necessarie” e, in particolare, se tale obbligo di assunzione sussista solo qualora il datore di lavoro abbia una effettiva necessità di ricorrere a nuove assunzioni per poter svolgere le attività oggetto della gara, e quindi la misura del 30% sia da riferirsi al numero di nuovi assunti, oppure se sussista l’obbligo di effettuare nuovi assunzioni anche nel caso in cui il datore di lavoro abbia già un numero di dipendenti tale da consentirgli di eseguire le attività oggetto della gara.

    Risposta: In merito all’assunzione dell’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazioni ricadenti nel PNRR e PNC, si rinvia alle previsioni di cui al Paragrafo 5 delle “Linee guida volte a favorire la pari opportunità di genere e generazionali, nonché l’inclusione lavorativa delle persone con disabilità nei contratti pubblici finanziati con le risorse del PNRR e del PNC” approvate con DM 7 dicembre 2021, pubblicate nella Gazzetta Ufficiale 30 dicembre 2021, n. 309. In base a dette Linee guida la quota del 30% dei neoassunti destinati a nuova occupazione giovanile e femminile (art. 47, comma 4, del DL n. 77/2021), deve essere riferito unicamente alle assunzioni “necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali”, da determinarsi avendo riguardo all’intero arco temporale di esecuzione del contratto ed applicando un criterio di funzionalità di dette nuove assunzioni rispetto all’esecuzione del contratto aggiudicato nei tempi e secondo le modalità previste.