TAR Lecce, 07.11.2023 n. 1244

4.1. Occorre muovere, anzitutto, dalla ricostruzione della complessiva disciplina normativa operante in relazione alla procedura in esame con riferimento all’assunzione dell’obbligo in contestazione (quote rosa e quote giovanili in caso di assunzioni legate alla esecuzione dell’appalto).
A livello primario, l’art. 47, comma 4, del D. L. n. 77/2021, convertito con L. n. 108/2021, stabilisce che “Le stazioni appaltanti prevedono, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, specifiche clausole dirette all’inserimento, come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell’offerta, di criteri orientati a promuovere l’imprenditoria giovanile, l’inclusione lavorativa delle persone disabili, la parità di genere e l’assunzione di giovani, con età inferiore a trentasei anni, e donne. Il contenuto delle clausole è determinato tenendo, tra l’altro, conto dei principi di libera concorrenza, proporzionalità e non discriminazione, nonché dell’oggetto del contratto, della tipologia e della natura del singolo progetto in relazione ai profili occupazionali richiesti, dei principi dell’Unione europea, degli indicatori degli obiettivi attesi in termini di occupazione femminile e giovanile e di tasso di occupazione delle persone disabili al 2026, anche in considerazione dei corrispondenti valori medi nonché dei corrispondenti indicatori medi settoriali europei in cui vengono svolti i progetti”.
La medesima disposizione, all’ultimo periodo, prevede inoltre che “(…) è requisito necessario dell’offerta l’aver assolto, al momento della presentazione dell’offerta stessa, agli obblighi di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68, e l’assunzione dell’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari almeno al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia all’occupazione giovanile sia all’occupazione femminile”.
Passando poi alla specifica normativa di gara oggetto di contendere, va ancora evidenziato che, all’interno del Disciplinare, in più punti viene operato un espresso richiamo al quarto comma dell’art. 47 appena evocato, con l’esplicitazione che l’impegno assunzionale stabilito dalla norma citata deve essere assunto dalla partecipante a pena di esclusione dalla procedura (si vedano, in particolare, i punti 3.0.8 e 3.3.4 del Disciplina di Gara).
4.2. Ora, nel caso di specie, è pacifico che -OMISSIS- ha omesso di assolvere all’obbligo in esame mediante inserimento dell’apposita dichiarazione nell’offerta di gara formulata.
Tale circostanza è infatti documentalmente riscontrabile (cfr. doc. 10, fascicolo di parte ricorrente) e risulta, comunque, nella sostanza incontestata dall’odierna controinteressata, avendo la stessa piuttosto obiettato di non essere tenuta all’assunzione dell’obbligo de quo sulla base di plurime argomentazioni.
Le obiezioni mosse sul punto dall’aggiudicataria non appaiono, tuttavia, condivise dal Collegio proprio alla luce dell’espresso richiamo testuale, operato all’interno del Disciplinare di Gara, alla disposizione dei cui all’art. 47, comma 4, del D. L. n. 77/2021, norma che, in ragione della sua portata imperativa, avrebbe dovuto indurre la partecipante, in quanto soggetto professionale qualificato parimenti destinatario del precetto in esame unitamente alla Stazione appaltante, a interpretare il contenuto delle clausole della lex specialis in maniera conforme rispetto alla previsione di rango legislativo puntualmente richiamata.
4.2.1. La disposizione primaria chiarisce infatti, in primo luogo, che l’assunzione dell’obbligo in esame costituisce un “requisito necessario dell’offerta”, dizione testuale di per sé implicitamente postulante che la dichiarazione di impegno de qua debba poter essere riscontrabile già in sede di proposizione dell’offerta del soggetto partecipante e che, al contempo, impedisce di accogliere l’opposta lettura offerta da La Valle Costruzioni tesa a qualificare l’assunzione dell’obbligo di cui si discute come un requisito di esecuzione del contratto di appalto ai sensi dell’art. 100 del D. Lgs. n. 50/2016.
4.2.2. La medesima formulazione letterale dell’art. 47, comma 4, ultimo periodo, impone altresì di escludere, secondo quanto invece sostenuto dall’odierna controinteressata, il carattere meramente eventuale dell’assunzione dell’obbligo in esame, sostanziandosi lo stesso in un impegno dichiarativo attuale e incondizionato, irrilevante essendo il fatto che tale obbligo sia poi materialmente destinato ad operare, sul piano concreto, solo nelle ipotesi in cui l’operatore dichiarato aggiudicatario avesse necessità di assumere nuovo personale per l’esecuzione dell’appalto aggiudicato.
4.2.3. Ancora, in disparte l’obiettiva parziale discordanza tra il contenuto dell’obbligo di assunzione delineato dall’art. 47, comma 4, ultimo periodo, del D. L. n. 77/2021 e quello riproposto nelle singole disposizioni del Disciplinare di Gara, il puntuale richiamo indicato dalle seconde allo specifico comma dell’articolo della fonte primaria esclude di per sé che la formulazione della disciplina di gara potesse indurre in errore -OMISSIS- con riguardo alla sussistenza e alla portata dell’impegno da assumere, posto che, in base ai principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale che devono caratterizzare la condotta di ogni operatore economico nel corso della procedura, l’aggiudicataria avrebbe potuto e dovuto interpretare le disposizioni della lex specialis in chiave conforme e coerente con la disciplina imperativa primaria posta dall’art. 47, comma 4, del D. L. n. 77/2021.
4.2.4. Ne consegue, ulteriormente, che risulta improprio il richiamo operato da -OMISSIS- all’istituto della nullità in riferimento alle disposizioni recate dalla disciplina di gara per supposta violazione dell’art. 83, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016, afferendo invero la questione, in base alle considerazioni appena svolte, a un contrasto di tipo ermeneutico e, pertanto, risolvibile sul piano meramente interpretativo.
5. In ragione di tutto quanto precede, il ricorso in esame va accolto alla luce della prima censura avanzata da parte ricorrente, non avendo la Stazione appaltante rilevato, con riferimento all’odierna controinteressata, l’omessa assunzione dell’obbligo ex art. 47, comma 4, del D. L. n. 77/2021, secondo quanto previsto anche dalla lex specialis della procedura, con conseguente esclusione della partecipante dalla gara.