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Divieto di frazionamento degli appalti pubblici ( tranne che ragioni oggettive lo giustifichino )

Consiglio di Stato, sez. III, 21.05.2021 n. 3974

Consiglio di Stato, sez. III, 21.05.2021 n. 3971

8. E’ un dato di fatto che [la Stazione appaltante] abbia affidato a ciascun singolo Distretto l’esperimento di singole procedure di gara per provvedere all’acquisizione dei dispositivi audioprotesici di che trattasi, e che ad oggi siano state bandite almeno cinque procedure “parallele” (…). Tutte di importo inferiore alla soglia dei 40.000 euro.
9. A mente dell’art. 35, c. 6, d.lgs. 50/2016 “Un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del presente codice tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino”.
9.1. Nel caso di specie le ragioni del frazionamento emergono dalla nota (…) della Direzione strategica dell’Azienda sanitaria, ma esse non sono, ad avviso del Collegio, tali da costituire una valida giustificazione.
9.2. Come correttamente evidenziato dall’appellante, infatti, l’ASL non ha compiuto una specifica ricognizione delle proprie esigenze di acquisto, e ha deciso il frazionamento a prescindere dalle stesse, sulla base di valutazioni attinenti all’autonomia tecnico gestionale ed economico finanziaria dei Distretti e alla necessità di una gara “ponte” nelle more di una procedura di gara aziendale.
9.3. In realtà, così facendo, ha frazionato la procedura su base locale, correlandola alle esigenze d’acquisto, note ai singoli distretti, omettendo di procedere ad una attività di ricognizione del fabbisogno, invero semplice da effettuare sol che si fosse provveduto alla mera sommatoria dei dati provenienti dai distretti.
9.4. Il risultato è stato il frazionamento del fabbisogno aziendale, non solo su base locale, ma anche su base temporale, posto che si è consentito l’utilizzo di una serie parallela di procedure di affidamento diretto (come spiegato dal TAR la previa consultazione e la competizione sul prezzo delle imprese invitate è solo il frutto di un autovincolo del distretti), nell’ambito del territorio dell’Azienda sanitaria, per importi “estensibili” sino a 40.000 euro, teoricamente replicabili una volta che il fabbisogno torni a riquotarsi in sede locale.
9.5. E’ evidente che un siffatto modus procedendi scardina il principio di corretta programmazione del fabbisogno a livello aziendale, e di fatto vanifica l’utilizzo di strumenti e procedure contrattuali coniate dal codice dei contratti pubblici quali, ad es., l’accordo quadro di cui all’art. 54; comunque eludendo, in assenza di ragioni oggettive, l’applicazione di procedure di evidenza pubblica maggiormente strutturate e garantiste, che invece si applicherebbero ove l’acquisto fosse centralizzato in capo all’Azienda sanitaria.
10. Il Collegio non disconosce l’orientamento fornito dalla Sezione con decisione 3566/2020, avente anch’essa a oggetto la fornitura di apparecchi acustici. In quel caso però trattavasi di una gara “ponte” bandita dall’ASL (non dai singoli distretti) – nelle more della definizione della gara bandita dalla stazione unica appaltante regionale, all’epoca oggetto di contenzioso – posta in stretta connessione con la gara regionale, come chiaramente si evince dalla previsione espressa di una clausola di anticipata risoluzione riferita all’eventuale intervento “nel frattempo dell’aggiudicazione della corrispondente gara d’appalto regionale da parte della Stazione Unica Appaltante della Regione”.
10.1. Nulla di tutto ciò si rinviene nel caso in esame, in cui invece è la stessa ASL ad autorizzare le plurime gare ponte, pur accingendosi dichiaratamente la stessa a bandire una gara aziendale (…). Non risulta, dagli atti processuali se poi la gara aziendale (ossia, quella nelle more della quale i distretti hanno agito in modo frazionato) si sia effettivamente svolta, né che vi sia stata una stretta correlazione fra le plurime procedure distrettuali sotto soglia e quella aziendale in via di predisposizione, a riprova che la scelta organizzativa si è in definitiva risolta unicamente in un frazionamento strumentale all’utilizzo di procedure negoziate in luogo di quelle aperte o ristrette ex lege previste.

Frazionamento artificioso dell’appalto per evitare la gara: integra reato di abuso d’ufficio

Recentemente Corte di Cassazione, 11.06.2018 n. 26610 ha confermato una sentenza che aveva ritenuto responsabile del reato di abuso di ufficio il RUP di una Stazione Appaltante perché, al fine di procurare un indebito vantaggio patrimoniale ad una Ditta, aveva artificiosamente frazionato un appalto (vedasi disciplina ex art. 35 d.lgs. n. 50/2016) avente ad oggetto i lavori di rifacimento del lucernaio di un capannone, suddividendoli in cinque distinti interventi, tre dei quali dell’importo di euro 40.000,00 e due di importo inferiore, così procedendo ad affidamento dei lavori con la procedura del cottimo fiduciario (a suo tempo in vigore), senza procedere neppure alla consultazione di almeno altre ditte.

In particolare, “la macroscopica illegittimità della procedura seguita, secondo le corrette valutazioni dei giudici del merito, denota a chiare lettere l’elemento soggettivo del dolo intenzionale, ossia la rappresentazione e la volizione dell’evento come conseguenza diretta e immediata della condotta dell’agente e obiettivo primario da costui perseguito (Sez. 6, n. 35859 del 07/05/2008, Pro, Rv. 241210; Sez. 5, n. 3039 del 03/12/2010, Marotta e altri, Rv. 249706) e risulta inequivocabilmente orientata a procurare il vantaggio patrimoniale alla società assegnataria dei lavori, finalità rispetto alla quale non rileva la circostanza che la ditta avesse poi direttamente eseguito buona parte dei lavori e non, come da originaria contestazione, solo una parte mentre la parte restante era stata affidata in subappalto (…). Il dolo, inoltre, prescinde dall’accertamento dell’accordo collusivo con la persona che si intende favorire, potendo essere desunta anche dalla macroscopica illegittimità dell’atto (Sez. 3, n. 57914 del 28/09/2017, Di Palma e altri, Rv. 272331).

Come noto, ai fini del perfezionamento del reato di abuso d’ufficio assume rilievo il concreto verificarsi (reale o potenziale) di un ingiusto vantaggio patrimoniale che il soggetto attivo procura con i suoi atti a se stesso o ad altri, ovvero di un ingiusto danno che quei medesimi atti procurano a terzi (Sez. 6, n. 36020 del 24/05/ 2011, Rossattini, Rv. 250776).
È, quindi, necessario che sussista la cosiddetta doppia ingiustizia, nel senso che ingiusta deve essere la condotta, perché connotata da violazione di legge, ed ingiusto deve essere l’evento di vantaggio patrimoniale, in quanto non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia e nel caso comprovato dal favoritismo accordato (…) assicurandole l’appalto, frazionato in cinque ordinativi, e con l’intenzione di arrecarle un vantaggio, evitando la gara”.