Consiglio di Stato, sez. VII, 25.11.2024 n. 9424

5.La giurisprudenza amministrativa ha differentemente risolto la questione della sussistenza in capo all’amministrazione, soccombente in un precedente giudizio di cognizione conclusosi con l’annullamento degli atti (afferenti ad una procedura selettiva) compiuti da una precedente Commissione, del potere discrezionale di nominare, per la fase di riedizione del potere, una nuova Commissione giudicatrice.
In particolare, secondo un primo indirizzo esegetico, il diritto positivo non contemplerebbe “salve disposizioni speciali, la regola per cui la rinnovazione dell’attività debba essere compiuta da altro collegio, salvo che il vizio non riguardi proprio la composizione della Commissione. Non è dunque evincibile nell’ordinamento un principio generale per cui, a seguito dell’annullamento giurisdizionale di atti si debba procedere, per ciò solo, al mutamento del titolare dell’organo che li abbia adottati al fine della loro rinnovazione” (Consiglio di Stato, sez. V, 4 novembre 2019, n. 7495).
Al riguardo, si sostiene, infatti che:
– il principio in esame è pure ribadito nella materia dei procedimenti di gara, in cui, a soluzione di dubbi interpretativi sul punto sorti, è stato previsto (art. 77, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016) che, in caso di rinnovazione del procedimento a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima Commissione, fatto salvo il caso in cui l’annullamento sia derivato proprio da un vizio nella composizione della Commissione stessa;
– la ratio sottesa a tale soluzione è, in analisi ultima, quella per cui la garanzia di imparzialità scaturisce dalla qualità di pubblici ufficiali dei commissari, i quali, nello svolgimento della loro attività, sono tenuti ad operare nel rispetto dei principi dell’ordinamento e sono responsabili di eventuali danni arrecati al candidato o all’Amministrazione per la quale operano;
– né potrebbe argomentarsi diversamente invocando le cause di incompatibilità di cui all’art. 51 c.p.c., tenuto conto che “l’interesse nella causa” deve essere personale e concreto, mentre un obbligo di astensione “per grave inimicizia” sorgerebbe solo quando tale inimicizia sia reciproca ed originata da rapporti privati, non potendo essere integrata neppure dalla contrapposizione riconducibile alla qualità di parti nell’ambito di un processo (amministrativo) originato dallo svolgimento della procedura selettiva in contestazione, dovendo preesistere, normalmente, allo svolgimento dell’attività valutativo/decisionale, cioè configurarsi come autonomamente insorta da rapporti interpersonali legati a vicende della vita estranee alle funzioni esercitate dai decidenti.
6. Secondo un indirizzo parzialmente divergente, in sede di riedizione del potere dovrebbe essere riservato un margine di discrezionalità in capo all’Amministrazione procedente, con la precisazione, tuttavia, che “non ogni errore procedimentale comporta la necessità di rinnovare la commissione, in quanto tale scelta costituisce, piuttosto, una sorta di «extrema ratio», alla quale ricorrere solo in caso di dimostrata necessità, anche in termini di rispetto del principio di non aggravamento del procedimento” (Consiglio di Stato, sez. VI, 5 aprile 2019, n. 2238).
Si sostiene, infatti, che, anche al di fuori delle ipotesi in cui il vizio riscontrato in sede giurisdizionale non afferisca alla composizione della Commissione procedente, la rimozione della Commissione è comunque giustificata quando il suo operato abbia ingenerato dubbi sulla sua capacità di operare con l’indispensabile trasparenza, secondo una valutazione pertanto rientrante nella sfera di valutazioni di opportunità dell’Amministrazione interessata.
In talune ipotesi, questo Consiglio ha pure ritenuto che “nel caso in cui il giudicato richieda il rinnovo di una procedura concorsuale, è di regola preferibile che la commissione sia riconvocata in diversa composizione, tutte le volte in cui il vizio ravvisato dal giudicato attenga proprio alle operazioni di giudizio della commissione stessa” (Consiglio di Stato, sez. VI, 5 luglio 2017, n. 3307).
La sostituzione della Commissione di concorso in seguito all’annullamento giurisdizionale dei suoi atti non si fonderebbe, comunque, sull’applicazione necessaria di un preciso comando legislativo, ma comporterebbe la valutazione discrezionale delle circostanze che hanno portato all’annullamento dei relativi atti, confermandosi, quindi, il potere discrezionale dell’Amministrazione di decidere, nella fase di riedizione del potere, l’eventuale sostituzione dei Commissari precedentemente nominati.
7. Tanto premesso, fermo restando che la sentenza di annullamento non ha fatto alcun riferimento alla necessità di nomina di una nuova commissione, il primo Giudice ha adottato una soluzione corretta, coerente con il principio di conservazione dei valori giuridici e rispettosa del generale potere di riesame di cui comunque è attributaria l’Amministrazione procedente.
In particolare il giudicato di annullamento relativo agli atti della procedura abilitativa non riguardava vizi afferenti alla composizione dell’organo valutativo (nel qual caso si sarebbe imposto l’annullamento, altresì, dello stesso atto di nomina della commissione, con conseguente necessità di adottare, nella fase di riedizione del potere, un nuovo provvedimento di nomina, idoneo a costituire un organo valutativo in diversa composizione) e non recava un espresso comando – in funzione conformativa dell’attività di riedizione del potere – volto ad imporre la sostituzione della commissione precedentemente nominata, sicché l’amministrazione era titolare del potere discrezionale di riesaminare l’atto di nomina della commissione ai fini della sua sostituzione, valutate le circostanze del caso concreto.
Una tale soluzione, peraltro, non potrebbe ritenersi incompatibile con le garanzie di imparzialità dell’azione amministrativa, scaturenti dalla qualità di pubblici ufficiali dei commissari, i quali, nello svolgimento della loro attività – anche di rinnovazione di pregresse operazioni valutative già annullate in giudizio – sono tenuti ad operare nel rispetto dei principi dell’ordinamento e sono responsabili di eventuali danni arrecati al candidato o all’Amministrazione per la quale operano.
A conforto di tale soluzione si osservi come il dettato dell’art. 77, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016, in cui il legislatore ha avvertito l’esigenza di precludere la sostituzione della Commissione giudicatrice in caso di rinnovo del procedimento di gara -a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione o dell’esclusione di taluno dei concorrenti e fatto salvo il caso in cui l’annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione (la stessa previsione è stata inserita nell’art. 93 del nuovo Codice dei contratti pubblici) dimostra che, quando tale esigenza è stata avvertita, il legislatore ha provveduto espressamente, escludendo, in relazione ad una particolare materia, l’esercizio di un tale potere discrezionale nella fase successiva alla sentenza di annullamento.
Per tutte le altre ipotesi non espressamente contemplate, dunque, deve riconoscersi la volontà (opposta) del legislatore di assicurare la possibilità per l’Amministrazione di sostituire la Commissione nella fase di riedizione del potere.
Peraltro, trattandosi nella specie di una procedura abilitativa e non competitiva, a maggior ragione, in seguito al provvedimento giurisdizionale che ha riguardato gli atti della procedura concorsuale, la scelta in ordine alla sostituzione necessaria, o meno, della commissione di concorso in seguito all’annullamento giurisdizionale dei suoi atti non si fonda sull’applicazione necessaria di un preciso comando legislativo, ma comporta la valutazione discrezionale delle circostanze che hanno portato alla rinnovazione della prova.
Non ogni errore procedimentale comporta la necessità della rinnovazione, in quanto tale scelta costituisce, piuttosto, una soluzione alla quale ricorrere, tutte le volte in cui il vizio ravvisato dal giudicato attenga proprio alle operazioni di giudizio della commissione stessa” (Consiglio di Stato, sez. VI, 5 luglio 2017, n. 3307), quando l’operato della commissione abbia ingenerato dubbi sulla sua indispensabile trasparenza.