Dichiarazioni ex art. 47 D.L. n. 77/2021 (assunzioni giovani e donne): vanno richieste soltanto agli operatori economici concorrenti

Consiglio di Stato, sez. V, 26.01.2024 n. 850

7.1. L’art. 47 del decreto legge n. 77 del 2021 (contratti pubblici finanziati con fondi PNRR) prevede una serie di oneri a carico degli “operatori economici”. Tra questi, quello secondo cui: “è requisito necessario dell’offerta l’aver assolto, al momento della presentazione dell’offerta stessa, agli obblighi di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68L. 12/03/1999, n. 68, e l’assunzione dell’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari almeno al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia all’occupazione giovanile sia all’occupazione femminile” (comma 4); […]
7.4. Tanto doverosamente premesso, sulla base di una interpretazione letterale della disciplina di gara osserva il collegio che:
7.4.1. Un simile “impegno” grava soltanto sugli operatori economici, secondo quanto previsto dal citato art. 5.1. del disciplinare, ossia sui concorrenti in senso stretto che partecipano alla gara, laddove i “progettisti indicati” – allorché non partecipino “in forma associata” come del resto nel caso di specie – sono soltanto prestatori d’opera professionale (cfr. Plenaria n. 13 del 2020 e CGARS n. 276 del 2021, cit.). In questo senso, il progettista indicato risulta comunque non inserito nella “struttura societaria che si avvale della sua opera”, trattandosi di “due soggetti separati e distinti, che svolgono funzioni differenti con conseguente diversa distribuzione delle responsabilità” (Cons. Stato, ad. plen., 9 luglio 2020, n. 13, cit.);
7.4.2. La disciplina di gara si rivela in linea con tale interpretazione dal momento che limita l’obbligo assunzionale in questione ai soli progettisti che partecipano in raggruppamento (ossia “associati” in senso proprio) oppure consorziati, senza per questo estenderlo anche a quelli semplicemente “indicati”. Vero è che il disciplinare impropriamente utilizza al riguardo, con ciò tradendo un certo refuso quanto meno letterale, la formula “progettisti indicati” ma, trattandosi chiaramente di ipotesi di partecipazioni plurisoggettive (mentre nel caso di specie la partecipazione di -OMISSIS- è pacificamente monosoggettiva, ossia in qualità di “operatore economico singolo”, non prendendovi parte in raggruppamento o in consorzio con altri soggetti economici), va da sé che il riferimento contenuto nella disposizione di gara (art. 5.1, pagg. 17 e 18, del disciplinare predetto) deve essere inteso nel senso di “progettisti formalmente indicati ma sostanzialmente associati”;
7.4.3. La tesi della parte appellante si fonda unicamente su alcune decisioni le quali stabiliscono che pure i progettisti “indicati” debbano essere in possesso dei requisiti di affidabilità e di capacità di cui agli artt. 80 e 83 del codice dei contratti (tra queste, anche la citata sentenza n. 276 del 2021). Si tratta tuttavia di profili ben diversi da quelli presi qui in esame, ove si impongono requisiti di carattere strettamente organizzativo (impegno, in caso di nuove assunzioni, di riservare una quota rosa e giovanile). In altre parole i “progettisti indicati”, sulla base dei precedenti giurisprudenziali invocati dalla difesa di parte appellante (cfr. anche pag. 5 della memoria in data 17 novembre 2023), debbono essere in possesso dei soli requisiti soggettivi, professionali ed economici onde partecipare alla gara (affidabilità, moralità e capacità professionale ed economica, requisiti questi pacificamente posseduti dai progettisti indicati da -OMISSIS- sulla base di quanto prescritto dal citato punto 5.2.3. del disciplinare di gara), laddove nel caso di specie si tratta per lo più di requisiti di tipo organizzativo da evidenziare nell’offerta (riserva di eventuali assunzioni in favore di donne e giovani) che, si ripete, sono posti soltanto in capo al soggetto che in concreto partecipa alla gara come concorrente (ossia l’operatore economico in senso stretto);
7.5. Sempre sul piano della interpretazione letterale, l’art. 47 del DL n. 77 del 2021 si riferisce nel complesso (cfr. anche commi 2, 3 e 3-bis) ai soli “operatori economici” e in tale novero – giova ripetere – non sono ricompresi anche i progettisti semplicemente “indicati” i quali, come già ampiamente detto, sono semplici prestatori d’opera professionali che non assumono il rischio di impresa ma che ricevono un compenso dall’aggiudicatario per le prestazioni offerte. A differenti conclusioni si sarebbe giunti ove soltanto i progettisti fossero stati “associati” e dunque assimilabili alla nozione di operatore economico in quanto si sarebbero assunti, in quel caso, anche il rischio di impresa. Tuttavia nel caso di specie la partecipazione di -OMISSIS- è pacificamente monosoggettiva, ossia spesa nella qualità di “operatore economico singolo”, e dunque i relativi progettisti risultano soltanto “indicati” e non anche “associati”;
7.6. In chiave logica e sistematica si aggiunga inoltre che:
7.6.1. Se il progettista indicato non è offerente (punto 14 della Plenaria n. 13 del 2020 e punto n. 12.1. della sentenza CGA n. 276 del 2021) allora non può essere considerato quale soggetto idoneo a produrre utilmente alcuna offerta. Se ancora le quote rosa e giovanili costituiscono “requisito necessario dell’offerta” (cfr. art. 47, comma 4terzo periodo, del DL n. 77 del 2021), va da sé che il medesimo “progettista indicato” giammai potrebbe assumere un simile impegno proprio in quanto non può formulare nessuna offerta in sede di gara (non essendo per l’appunto tecnicamente e giuridicamente qualificabile alla stregua di “offerente”);
7.6.2. Per di più, accedendo alla tesi della difesa di parte appellante (secondo cui anche i progettisti indicati debbono assumere il suddetto impegno assunzionale) si finirebbe per assegnare, alla luce della citata disposizione di gara secondo cui l’impegno medesimo“deve essere soddisfatto complessivamente dal raggruppamento o consorzio in caso di partecipazione in forma associata”, oneri meno gravosi a carico di “progettisti associati”, i quali corrono il rischio di impresa, e oneri più gravosi a carico di “progettisti indicati”, che tale rischio di impresa invece non corrono. Il che darebbe luogo ad una applicazione irrazionale e sproporzionata dei principi in materia di partecipazione alle gare e di favor per il genere femminile e per le nuove generazioni in generale;
7.7. Alla luce di quanto sopra considerato, l’art. 47 del DL n. 77 del 2021 deve pertanto essere suscettivo di stretta interpretazione (solo “operatori economici” e non anche “prestatori d’opera”) e ciò sia in un’ottica acceleratoria delle procedure PNRR nonché in ossequio al principio del favor partecipationis di cui all’art. 10 del nuovo codice dei contratti (decreto legislativo n. 36 del 2023);
7.8. A dimostrazione di quanto appena considerato depone anche il paragrafo 5 del DPCM 7 dicembre 2021 (Linee Guida sulla applicazione dell’art. 47 del DL n. 77 del 2021), secondo cui “la disposizione introduce un obbligo rivolto al contraente principale”, figura quest’ultima in cui non è annoverabile come visto il “progettista indicato” (che resta in posizione esterna rispetto alla struttura societaria o imprenditoriale che prende parte alla gara in forma monosoggettiva, proprio come nel caso di specie, ossia in qualità di “operatore economico singolo”);