Contratto ad oggetto multiplo – Accordo quadro – Distinzione – Clausola di adesione – Presupposti – Lavori, servizi o forniture complementari da parte del contraente originale – Rinegoziazione – Soltanto per situazione singolare e sopravvenuta – Nuovo e diverso contratto – Illegittimità (art. 106 d.lgs. n. 50/2019)

TAR Milano, 24.01.2020 n. 174

13.1. Come già evidenziato, la questione giuridica all’attenzione del Collegio riguarda la legittimità di un’adesione che involga prestazioni ulteriori rispetto a quelle oggetto della dialettica competitiva tra operatori del mercato in cui si sostanzia la procedura di gara. Prestazioni aggiuntive derivanti in parte dall’utilizzo da parte dell’originaria stazione appaltante della facoltà prevista dalla previsione di cui all’articolo 106, comma 1, lettera b), del D.Lgs. n. 50/2016, e, in altra parte, dalla negoziazione di ulteriori prestazioni tra l’aderente e l’aggiudicatario parte del contratto.
13.2. Si tratta di questione che non trova una regolamentazione espressa nella normativa in materia ma alla quale deve fornirsi risposta alla luce dei principi che regolamentano le procedure ad evidenza pubblica che costituiscono il necessario referente di legittimità di un’operazione non esaminabile attraverso la mera specola civilistica. Non può, infatti, affermarsi la legittimità dell’adesione sulla base del mero rilievo secondo cui la clausola di estensione non può che riferirsi al contratto “vigente al momento dell’adesione” (…). Una simile prospettiva muove dalla constatazione secondo cui l’adesione non può che rivolgersi al programma negoziale in atto al momento della manifestazione di volontà dell’aderente ma termina per deprivare il necessario rilievo che deve conferirsi alla regolazione pubblicistica su cui, del resto, si incentra l’attenzione della giurisprudenza interna e sovranazionale (cfr., ex multis, Corte di giustizia dell’Unione europea, Sez. VIII, 19 dicembre 2018, in C-216/17, e l’ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 aprile 2017, n. 1690; v., inoltre, Consiglio di Stato, Sez. III, 15 febbraio 2018, n. 982; Consiglio di Stato, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 442; ). E’, pertanto, dai principi pubblicistici che il Collegio deve prendere le mosse al fine di disegnare la cornice all’interno della quale ascrivere la vicenda in esame.
13.3. Seguendo la linea operativa appena tracciata si nota come la figura in esame sia ritenuta ammissibile da parte della giurisprudenza rinvenendo “le radici genetiche nell’orientamento normativo favorevole all’utilizzo di forme di acquisizione centralizzata ed aggregata di beni e servizi occorrenti al funzionamento della P.A.” (Consiglio di Stato, Sez. III, 15 febbraio 2018, n. 982 che si riferisce a Consiglio di Stato, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 442). In tale prospettiva il contratto contenente la clausola di adesione viene configurato come “contratto ad oggetto multiplo” avente ad oggetto servizi “identici o analoghi” che possono estendersi ad Amministrazioni diverse da quelle che indicono la procedura di gara qualora individuate o individuabili in base a criteri enunciati dalla lex specialis. Di diverso avviso si mostra la Sesta Sezione del Consiglio di Stato che, nel rimettere una serie di questioni alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, ritiene di assimilare la figura all’istituto dell’accordo quadro mutuando la relativa disciplina (Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 aprile 2017, n. 1690, a cui segue la decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea, Sez. VIII, 19 dicembre 2018, in C-216/17). Opzione condivisa anche da altre parte della giurisprudenza secondo cui è “nella disciplina degli accordi quadro che le fonti comunitarie stabiliscono a quali condizioni il contratto stipulato fra un’amministrazione aggiudicatrice (sia essa o meno una centrale di committenza) ed un operatore economico all’esito di una gara possa essere utilizzato da amministrazioni aggiudicatrici diverse, prevedendo che queste debbano essere chiaramente individuate nell’avviso di indizione di gara (art. 33 comma 2 direttiva 24/2014) anche quando la stessa venga bandita da una centrale di committenza […]” [rif. art. 54 d.lgs. n. 50/2016] (T.A.R. per la Toscana, Sez. III, 8 giugno 2017, n. 783). Declinato in simili termini, il contratto quadro realizza un pactum de modo contrahendi ossia un contratto “normativo” dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori, ma la cui efficacia consiste nel “vincolare” la successiva manifestazione di volontà contrattuale delle stesse parti (cfr., per simile configurazione dell’accordo quadro, Corte dei Conti per la Campania, Sez. Contr., deliberazione 6 giugno 2018, n. 77; v., inoltre, il parere di ANAC n. 213/2013). E, invero, proprio la natura normativa attribuita al contratto-quadro e, in generale, i profili strutturali e funzionali di simile istituto svelerebbero l’impossibilità di effettuare una integrale assimilazione tra gli istituti in esame. Lo evidenzia il Consiglio di Stato notando come “mentre l’accordo-quadro dett[i] una disciplina sostanziale del rapporto contrattuale con la/e impresa/e stipulante/i ontologicamente non esaustiva, in quanto destinata ad essere completata in sede di conclusione degli accordi esecutivi, la clausola di adesione afferisce ad un rapporto contrattuale contenutisticamente completo, sebbene estensibile in chiave soggettiva” (Consiglio di Stato, Sez. III, 15 febbraio 2018, n. 982). Un rilievo che, se, da un lato, evidenzia correttamente elementi di distonia di un’operazione di assimilazione tour court delle due figure, dall’altro, sembra (pur solo in parte) ridimensionato dall’interpretazione della Corte di Giustizia dell’Unione europea che ritiene imprescindibile la preventiva determinazione della quantificazione dell’intero valore economico delle possibili adesioni al fine di garantire sia le esigenze di certezza e trasparenza dell’azione amministrativa sia la tutela del contraddittorio concorrenziale che il sistema dell’evidenza pubblica è parimenti destinato a realizzare (Corte di giustizia dell’Unione europea, Sez. VIII, 19 dicembre 2018, in C-216/17).
13.4. Si tratta, del resto, del dato su cui converge la giurisprudenza sin qui formatasi nella disamina di una figura che si colloca al crocevia dei valori e dei principi che regolano il sistema degli affidamenti pubblici. Da un lato, le esigenze di concentrazione delle gare, di contenimento della spesa pubblica ed incremento dell’efficienza misurata che assumono specifica valenza nel settore sanitario stante la normativa intervenuta nel tempo in materia (cfr., ex aliis, articolo 1, comma 449, ultima parte della L. n. 296/1996; articoli 1, comma 12, e articolo 15, comma 13, lettera b), del D.L. n. 95/2012; in relazione alla Regione Lombardia, si veda la previsione di cui all’articolo 3, comma 7, della L.r. 19 maggio 1997 n. 14; per una puntuale indicazione di tali normative e dei principi dalle stesse ricavabili, si veda: Consiglio di Stato, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 442). Dall’altro, le esigenze di rispetto della trasparenza, della parità di trattamento, del principio di non discriminazione, del dialogo competitivo che non assumono valenza sono in relazione a posizioni specifiche di singoli operatori in una concreta vicenda ma costituiscono, altresì, i cardini attraverso i quali il diritto dell’Unione intende realizzare quella strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva a cui fa riferimento il considerandum n. 2 della Direttiva 2014/24/UE.
13.5. Il punto di equilibrio e contemperamento tra i principi evocati è individuato dalla giurisprudenza richiamata nella necessaria e congiunta ricorrenza dei presupposti legittimanti il ricorso all’istituto. Sono tali: a) l’individuazione preventiva della possibilità di estensione della prestazione e l’indicazione delle Amministrazioni abilitate ad aderire; b) l’individuazione del valore economico massimo delle eventuali adesioni ed estensioni consentite; c) la sussistenza di prestazioni sostanzialmente omologhe con conseguente irrilevanza di modifiche meramente marginali. In presenza di simili presupposti, le esigenze dell’Amministrazione trovano compiuta realizzazione senza urtare gli ulteriori principi che vengono in rilievo. Infatti, in tal modo, l’appalto oggetto di estensione, “non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poiché queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la c.d. clausola di estensione, sanno ed accettano […] che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis, purché determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti né irragionevoli né arbitrari, tanto sul piano soggettivo – per caratteristiche e numero delle Amministrazioni eventualmente richiedenti – che su quello oggettivo – per natura, tipologia e quantità dei beni o delle prestazioni aggiuntive eventualmente richieste entro un limite massimo” (Consiglio di Stato, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 442).

(Nel caso di specie, la clausola di estensione di cui all’articolo 13 del capitolato speciale prevede, in primo luogo, la possibilità di adesione per una serie di Aziende tra cui deve ritenersi ricompresa la resistente A.S.S.T., costituita a seguito di fusione per incorporazione della A.O. “Ospedale di Circolo di Busto Arsizio” (con scorporo del P.O. di Tradate) e della A.O. “Ospedale Sant’Antonio Abate di Gallarate”, entrambe ricomprese nella previsione in esame. La clausola prevede la possibilità per tali Aziende di procedere “all’acquisto dei prodotti aggiudicati con la presente procedura, al prezzo ottenuto in sede di gara”. In particolare, si prevede che, “nel corso di validità del contratto sottoscritto con l’A.O., ai soggetti aggiudicatari potrà essere richiesto di estendere la fornitura anche ad una o più Aziende sopra elencate, alle medesime condizioni contrattuali di cui al presente capitolato (fatte salve le specificità di ogni azienda – luoghi di consegna ecc.), sino ad una massimo del 200 % del valore complessivo netto aggiudicato”).

13.7. Se, pertanto, appare pienamente rispettato il presupposto soggettivo individuato dalla giurisprudenza, maggiormente problematico risulta il tema relativo all’identità della prestazione che, come spiegato, è oggetto, in primo luogo, della rinegoziazione effettuata dalla stazione appaltante ai sensi della previsione di cui all’articolo 106, comma 1, lettera b) (cfr. documento n. 11 di parte ricorrente). Simile previsione consente alla stazione appaltante di modificare i contratti “per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari: 1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale; 2) comporti per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi”. Nel caso in esame, la disposizione è ritenuta operante dalla stazione appaltante (nonostante i maggiori costi) stante la sussistenza di impellenti necessità di tipo organizzativo che conducono all’implementazione della prestazione già aggiudicata.
13.8. La stazione appaltante ricorre, quindi, ad un istituto che, come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, è il “frutto di un delicato bilanciamento operato dal legislatore fra le regole comunitarie sulla concorrenza (che impongono la corrispondenza fra l’appalto eseguito e quello messo in gara) e le esigenze sopravvenute della stazione appaltante che richiedono una modifica del contratto senza la quale l’interesse che sta alla base della stipula verrebbe ad essere in vario modo frustrato o, comunque, non completamente o proficuamente realizzato” (T.A.R. per la Toscana, Sez. III, 8 giugno 2017, n. 783). Una valutazione che disvela la peculiarità e delicatezza della fattispecie all’attenzione del Collegio ove si consideri che, come spiegato, già la figura dell’estensione del contratto si colloca al crocevia tra buon andamento ed efficienza dell’azione amministrativa e tutela della concorrenza e parità di trattamento tra operatori economici. Il congiunto operare di tali due figure nella medesima vicenda amministrativa impone, quindi, particolare acribia nella disamina non tanto dell’astratta meccanica di tali istituti quanto della concreta portata effettuale che il loro combinarsi realizza. Infatti, nella fattispecie non viene in rilievo ex se la modifica contrattuale effettuata dalla stazione appaltante (come spiegato, del resto, al punto 12 della presente sentenza) quanto la ritenuta sottrazione dell’affidamento alle procedure di evidenza pubblica (o, “l’aggiramento della gara pubblica per l’affidamento”, per mutuare l’espressione della Cassazione civile, Sezioni unite, 31 ottobre 2019, n. 28211). Pertanto, non è in gioco la facoltà della stazione appaltante di ricorrere alla modifica del contratto originario quanto l’effetto che simile operazione produce, in caso di estensione del contratto, sui principi che tutelano il confronto concorrenziale.
13.9. Ritiene il Collegio che, nel caso di specie, l’avvenuto mutamento della prestazione originaria (sostanziatosi nell’aumento della fornitura con 20 tipologie di reattivi volti alla esecuzione di altrettante tipologie di determinazioni diagnostiche che si aggiungono, pertanto, alle 73 tipologie di reattivi previsti nell’originaria aggiudicazione e nel consequenziale contratto) si traduca, per il tramite dell’utilizzo della clausola di estensione e della stipula di un nuovo e diverso contratto (che costituisce un indice evidente dell’aliquid novi che la complessiva operazione realizza, risultando, altrimenti sufficiente la mera applicazione della clausola), nella sottrazione di tale segmento ulteriore della prestazione alle procedure ad evidenza pubblica. Deve, infatti, considerarsi che il ricorso all’istituto di cui all’articolo 106, comma 1, lettera b), del D.lgs. n. 50/2016 costituisca già una peculiare deroga alle regole euro-unitarie in materia di concorrenza ammessa dal legislatore per consentire alla stazione appaltante di governare le sopravvenienze che si verificano nella fase esecutiva. In tal caso, la c.d. “Vertragsrechtanpassung” non opera in ragione della insostenibilità delle condizioni originarie (c.d. “Unzumutbarkeit”) ma per consentire forniture “supplementari” resesi necessarie e consentite dall’ordinamento per governare in parte quello che un’autorevole dottrina chiama il “futuro indomabile” delle prestazioni di durata che la “razionalità limitata” dei contraenti non è da sola in grado di controllare. La revisione del contratto è, quindi, eccezionalmente consentita esonerando la stazione appaltante dal ricorso al mercato che, come indicato dalla previsione, comporterebbe “notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi”. Tale eccezione deve, tuttavia, contenersi nei limiti propri della regola iuris in esame. Diversamente opinando si creerebbe quell’effetto moltiplicatore della lesione della concorrenza su cui correttamente incentra le proprie argomentazioni la parte ricorrente. Infatti, la prestazione derivante dalla pur legittima revisione del contratto da parte della stazione appaltante diviene, ove estesa da parte di una diversa Amministrazione, il veicolo attraverso il quale si esce dall’alveo della consentita deroga alla concorrenza determinando, sul piano effettuale, la sottrazione della prestazione alle regole dell’evidenza pubblica.
13.10. Né a diversa conclusione può giungersi seguendo la tesi della parte controinteressata che ritiene contraddittorie le argomentazioni di Beckman Coulter s.r.l. nella parte in cui, in sostanza, riterrebbero, per converso, legittima la possibilità di rinegoziazione successiva all’estensione. Situazione che potrebbe condurre al medesimo effetto raggiunto per opera di una rinegoziazione antecedente all’estensione con conseguente contraddittorietà di una tesi che ritiene legittima quest’ultima operazione ma predica, al contrario, l’illegittimità della prima.
13.11. La tesi, pur suggestiva, non merita, tuttavia, condivisione ove si consideri che, come spiegato, la previsione di cui all’articolo 106, comma 1, lettera b), del D.lgs. n. 50/2016 ammette la rinegoziazione negli stretti limiti in cui tale necessità sia imposta dalle sopravvenute esigenze dell’Amministrazione. La regola è, quindi, calibrata sulla situazione singolare e sopravvenuta. Ne consegue che, nell’ipotesi adombrata dalla controinteressata, il ricorso allo strumento in esame risulta legittimo solo laddove miri a governare simili sopravvenienze. Laddove, al contrario, non si tratti di esigenze sopravvenute, la deroga alla concorrenza non risulterà ammessa dall’ordinamento. La gestione delle sopravvenienze è, quindi, la valvola attraverso cui l’istituto respira e, di conseguenza, lo stesso non trova applicazione ove non si tratti di governare simili esigenze ulteriori e future ma di legittimare la lesione dei principi della concorrenza in nome di esigenze già attuali al momento dell’adesione.
13.12. L’estensione del contratto come rinegoziato dalla stazione appaltante realizza, quindi, una lesione del dialogo competitivo sottraendo allo stesso la porzione di fornitura ulteriore rispetto a quella oggetto dell’originario confronto concorrenziale. Lesione ulteriormente perpetrata con l’aggiunta di prestazioni non contemplate né nell’originario contratto, né nel contratto rinegoziato. Sul punto, non convince il Collegio la tesi della stazione appaltante secondo cui non si determinerebbe in parte qua alcuna lesione della concorrenza trattandosi di prestazioni liberamente negoziabili dall’Amministrazione stante il valore limitato. Il dato ostativo alla condivisione di simile prospettiva risiede nell’impossibilità di considerare una prestazione frazionata e non integrale al fine di giustificare la deroga ai principi della concorrenza. Una simile interpretazione risulta, inoltre, contraria al principio dell’effetto utile che presidia l’applicazione del diritto dell’Unione europea e assume precipuo rilievo proprio in ambito ermeneutico precludendo soluzioni di casi concreti contrarie alle finalità del diritto dell’Unione e, in particolare, ai principi di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza.

14. In definitiva il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati e dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore stipulato tra la controinteressata e l’Amministrazione resistente trattandosi di negozio conseguente (nei termini di seguito precisati) ad un “affidamento diretto, senza alcuna previsione di gara, in violazione delle norme comunitarie e nazionali in materia di contratti pubblici” (Cassazione civile, Sezioni unite, 8 agosto 2012, 14260) e che, come evidenziato al punto 13.9 della presente sentenza, è lo strumento di un’operazione negoziale complessiva posta in violazione dei principi sin qui evocati.