TAR Campobasso, 17.10.2020 n. 278

Chiarito dunque che il ricorso al subappalto qualificatorio, da parte delle controinteressate è conforme alla normativa vigente e al disciplinare di gara, va scrutinata l’eccezione di legittimità costituzionale sollevata con riferimento agli art. 105 e 146 del codice dei contratti pubblici- rispetto alle norme parametro di cui agli articoli 3 e 9 Cost. – nella parte in cui prevedono un trattamento differente tra avvalimento e subappalto nella materia dei beni culturali.
Sulla rilevanza della questione
La questione è rilevante in quanto:
– è decisiva ai fini di scrutinare le censure in ordine all’utilizzo del subappalto qualificatorio nella materia dei beni culturali, considerato che una dichiarazione di illegittimità costituzionale degli articoli 105 e 146 del codice degli appalti, laddove non prevedono un divieto di subappalto in tale materia, comporterebbe l’accoglimento del primo motivo di ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati;
– è incidente in maniera determinante sull’esito del giudizio, stante il rigetto di tutte le altre censure.
Sulla non manifesta infondatezza
Come enunciato nel punto n. 13 della presente ordinanza, il codice dei contratti pubblici, con riferimento alle lavorazioni relative ai beni culturali (articolo 146, comma 3), prevede un divieto di avvalimento, senza nulla disporre in ordine al subappalto.
La ragione del divieto del ricorso all’avvalimento nella specifica materia dei beni culturali va ravvisata nell’esigenza di assicurare che l’esecuzione dei lavori in tale delicato settore venga effettuata da un soggetto munito delle relative qualificazioni specialistiche, in ragione della particolare protezione che l’articolo 9 Cost. riserva a tali beni. Invero, già in sede di delega al Governo per l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, il legislatore fissava quale criterio direttivo il «riordino e semplificazione della normativa specifica in materia di contratti relativi a beni culturali, ivi inclusi quelli di sponsorizzazione, anche tenendo conto della particolare natura di quei beni e delle peculiarità delle tipologie degli interventi, prevedendo altresì modalità innovative per le procedure di appalto relative a lavori, servizi e forniture e di concessione di servizi, comunque nel rispetto delle disposizioni di tutela previste dal codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, e garantendo la trasparenza e la pubblicità degli atti» (Cfr. legge 11/2016, co. 1, lett. o). Ed infatti, gli appalti che rientrano nel settore dei beni culturali di cui sopra sono disciplinati nella Parte II, Titolo VI, Capo III (artt. 145 e ss.) del d.lgs. 50/2016 “appalti nel settore dei beni culturali” nonché all’interno del relativo Regolamento “D.M. 22 agosto 2017”, n. 154 che stabilisce i requisiti di qualificazione che le imprese devono possedere per partecipare agli appalti pubblici di lavori rientranti in questa categoria.
Siffatta regolamentazione, teleologicamente orientata verso le citate finalità di tutela e valorizzazione dei beni culturali, prende le mosse dalla volontà di preservare e di ridurre al minimo i rischi di perdita o deterioramento del bene. Esigenze – queste – che trovano risposta nelle speciali norme dettate in tema di qualificazione, la cui ratio è quella di assicurare che interventi su tali beni siano eseguiti soltanto da soggetti aventi specifiche competenze ed esperienza nella materia.
A tal uopo, l’art. 146 del d.lgs. 50/2016, precisa al comma 1, “…per i lavori di cui al presente capo è richiesto il possesso di requisiti di qualificazione specifici e adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento”.
Strettamente correlato alla previsione da ultimo menzionata è poi il disposto del successivo comma 3, a mente del quale: “per i contratti di cui al presente capo, considerata la specificità del settore ai sensi dell’articolo 36 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea, non trova applicazione l’istituto dell’avvalimento, di cui all’articolo 89 del presente codice”. Dunque, proprio l’esigenza di garantire un’adeguata tutela dei beni culturali induce il legislatore a sancire un assoluto divieto di avvalimento, ponendo così una netta deroga rispetto all’applicazione generalizzata dell’istituto richiesta dai principi comunitari.
Per converso, stando al tenore letterale delle disposizioni menzionate, si deve escludere l’esistenza di analogo divieto con riferimento al subappalto, in applicazione del noto criterio dell’ubi voluit dixit.
Allo scopo di valutare se il diverso trattamento tra appalto ed avvalimento nella specifica materia dei beni culturali debba considerarsi irragionevole sotto il profilo della tutela dei beni culturali, si rende necessario richiamare le funzioni, le analogie e le differenze dei due istituti, per poi focalizzarsi sul c.d. subappalto qualificatorio o necessario che è quello che viene in rilievo nel caso di specie.

A tal fine è opportuno riportare il contenuto degli articoli del codice dei contratti pubblici che regolano gli istituti in questione.
L’art. 105 del d.lgs. 50/2016, rubricato “subappalto”, per quel che interessa in questa sede prevede che: “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d). È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo. 2. Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. L’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. È altresì fatto obbligo di acquisire nuova autorizzazione integrativa qualora l’oggetto del subappalto subisca variazioni e l’importo dello stesso sia incrementato nonché siano variati i requisiti di cui al comma 7”.
(…)
8. Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante. L’aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Nelle ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c), l’appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di cui al primo periodo”.

L’articolo 89, in materia di avvalimento, invece prevede che:
“1. L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. L’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
(…)
5. Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara”.

Come risulta dal contenuto delle disposizioni citate, tanto l’avvalimento, quanto il subappalto rispondono alla medesima funzione di favorire la partecipazione delle imprese, soprattutto di quelle medie e piccole dimensioni, alle gare d’appalto, permettendo alle stesse di ottenere determinati requisiti di partecipazione (avvalimento) o di far svolgere ad una diversa impresa una quota delle prestazioni oggetto del contratto pubblico (subappalto).
Tali istituti, tuttavia, presentano divergenze di rilievo.
A livello operativo si differenziano, anzitutto, per il momento in cui vengono utilizzati:
– l’avvalimento si colloca nella fase di gara, perché permette ad un’impresa di ottenere requisiti per partecipare ad una procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico;
– il subappalto, invece, si colloca nella fase esecutiva, cioè quando un’impresa, dopo aver vinto la gara, decide di far svolgere ad un’altra impresa una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto.
In secondo luogo, differiscono per la responsabilità che assume l’impresa coinvolta nei confronti del committente pubblico rispetto alla corretta esecuzione dell’appalto:
– nell’avvalimento, l’ausiliaria, cioè l’impresa che presta i requisiti, è solidalmente responsabile con l’impresa che ha ricevuto il requisito;
– nel subappalto, il subappaltatore è un soggetto terzo rispetto alla stazione appaltante, avendo quest’ultima rapporti solo con l’affidatario del contratto pubblico, il quale è responsabile in via esclusiva dell’esecuzione dell’appalto.
Tali differenze operative si assottigliano notevolmente nell’ipotesi particolare del subappalto necessario, che è quello che viene in rilievo nel caso di specie.
Tale istituto, vale ricordarlo, ricorre nell’ipotesi in cui l’appaltatore difetta dei requisiti, ivi compresi quelli di qualificazione, necessari per la realizzazione della prestazione, sicché subappalta parte di lavori ad altra impresa che sia in possesso di tali requisiti. In altre parole, l’operatore economico che non potrebbe di per sé concorrere in quella data procedura, in quanto carente dei prescritti requisiti, viene ammesso a parteciparvi avvalendosi dello strumento del subappalto.
Si tratta di una figura eccentrica rispetto al tradizionale schema del subappalto, perché viene ad operare non solo nella fase esecutiva, ma sin dalla fase iniziale, di ammissibilità alla procedura e qualificazione del concorrente, al punto che, in assenza di una specifica disposizione normativa che lo disciplini, da alcuni si dubita della sua stessa percorribilità.
Tanto premesso in punto di ricostruzione degli istituti, si passa ora analizzare gli argomenti offerti dall’Amministrazione resistente e dalla -Omissis- a favore della manifesta infondatezza della censura di illegittimità costituzionale posta dal ricorrente.
Si sostiene, in particolare, che il diverso trattamento tra subappalto (consentito) e avvalimento (vietato) nella materia dei beni culturali sia del tutto logica e coerente, per la ragione che nel subappalto le lavorazioni sono eseguite dal subappaltatore e quindi da soggetto qualificato, mentre nel caso dell’avvalimento le prestazioni sono eseguite dall’ausiliato (privo di alcuna esperienza nel settore), limitandosi l’ausiliario a “prestare” la SOA senza concorrere in alcun modo alla esecuzione dei lavori.

Il Collegio non ritiene condivisibile tale ricostruzione, la quale non tiene nella dovuta considerazione la disciplina dell’avvalimento, che invece valorizza fortemente il ruolo dell’ausiliario in fase esecutiva, rendendo l’impresa ausiliaria co-partecipe e corresponsabile (insieme al concorrente, l’ausiliato) in tutto quanto sia necessario ad assicurare una corretta esecuzione della prestazione.
Ciò risulta in maniera inequivocabile dalla lettura delle seguenti disposizioni:
– “il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” (articolo 89, comma 6 del codice dei contratti pubblici);
– “l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati” (articolo 89, comma 8, codice dei contratti pubblici);
– “in relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante esegue in corso d’esecuzione le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto. A tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto di appalto” (articolo 89, comma 9).
Chiarito dunque che l’impresa ausiliaria, al pari di quella subappaltatrice, ha un ruolo decisivo nella fase esecutiva, e che quindi sotto tale profilo non appare giustificata la contestata diversità di disciplina, si deve evidenziare, al contrario, che sussistono una serie di argomenti che inducono a ritenere irragionevole la mancata previsione di limiti al ricorso al subappalto nella specifica materia dei beni culturali, a fronte di un espresso divieto di avvalimento nel medesimo settore. Tali argomenti possono essere sintetizzati come segue:
1) le minori garanzie normative che circondano il subappalto rispetto all’avvalimento. Difatti, mentre nel caso di avvalimento vi è una responsabilità solidale tra il concorrente e l’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” (art. 89, co. 5 del d.lgs. 50/2016) e l’individuazione del soggetto di cui l’operatore economico intende avvalersi è nota ab origine alla stazione appaltante, ciò non avviene in caso di subappalto, in cui la responsabilità esclusiva dell’esecuzione dei lavori è del concorrente e in cui il subappaltatore è un soggetto che non è nemmeno noto, in fase di gara, alla stazione appaltante;
2) le ulteriori garanzie introdotte dalla giurisprudenza amministrativa nei confronti dell’istituto dell’avvalimento. Per ritenere valido il contratto di avvalimento, infatti, la giurisprudenza richiede all’impresa ausiliata di provare la relazione giuridica sussistente con l’impresa ausiliaria mediante uno specifico contratto di avvalimento, avente oggetto determinato, individuante in modo chiaro e specifico la volontà dell’impresa ausiliaria, la natura dell’impegno assunto, nonché l’effettiva disponibilità di porre a disposizione dell’impresa concorrente i requisiti richiesti (Cons. Stato, III, 3 maggio 2017, n. 2022; V, Cons. Stato 4 novembre 2016, n. 4630; nello stesso senso si è orientata la giurisprudenza con riguardo all’avvalimento dell’attestazione SOA, che pure viene rilasciata previa verifica della complessiva capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dell’impresa: Cons. Stato, V, 16 maggio 2017, n. 2316; 12 maggio 2017, n. 2226; 23 febbraio 2017, n. 852; 6 giugno 2016, n. 2384; 27 gennaio 2016 n. 264). L’indicazione contrattuale degli elementi in questione è, nella descritta prospettiva, necessaria per definire l’oggetto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 1346 Cod. civ., donde la nullità (strutturale) del contratto medesimo in base alla comminatoria del successivo art. 1418, comma 2, laddove risulti impossibile individuare un’obbligazione assunta dall’ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l’aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante, in virtù della responsabilità solidale prevista dall’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 (da ultimo, Cons. Stato, n. 6651/2018 cit.). Le conclusioni che precedono sono assunte dalla giurisprudenza prevalente, nella quale è ricorrente l’affermazione che, nel caso di avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, ovvero avente a oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria, sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (Cons Stato, V, 22 dicembre 2016, n. 5423; 28 febbraio 2018, n. 1216)» (Cfr. Cons. St., Sez. V, sent. 2243/2019);
3) le criticità e lo sfavore con cui giurisprudenza amministrativa guarda al subappalto: “il subappalto, confinato alla fase esecutiva dell’appalto e sottratto ai controlli amministrativi aventi sede nella procedura di gara: (i) si presta ad una possibile sostanziale elusione dei principi di aggiudicazione mediante gara e di incedibilità del contratto; (ii) costituisce un mezzo di possibile infiltrazione negli pubblici appalti della criminalità organizzata, la quale può sfruttare a suo vantaggio l’assenza di verifiche preliminari sull’identità dei subappaltatori proposti e sui requisiti di qualificazione generale e speciale di cui agli artt. 80 e 83 del d.lgs. n. 50 del 2016; (iii) conosce una prassi applicativa talora problematica, poiché la tendenza dell’appaltatore a ricavare il suo maggior lucro sulla parte del contratto affidata al subappaltatore (tendenzialmente estranea ad ingerenze della stazione appaltante) produce riflessi negativi sulla corretta esecuzione dell’appalto, sulla qualità delle prestazioni rese e sul rispetto della normativa imperativa in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro” (Cfr. Cons. St., Sez. III, ord. 10349 del 10.06.2020);
4) il rilievo che viene attribuito all’impresa ausiliaria in fase esecutiva, per le ragioni specificate in sede di analisi dell’articolo 89 c.p.a.
I profili di irragionevolezza segnalati sono ancora più evidenti nell’ipotesi, che viene in rilievo nel caso di specie, di c.d. subappalto qualificatorio, il quale, per un verso, presenta analogie fortissime con l’avvalimento, per l’altro, palesa criticità ancora maggiori rispetto al subappalto codicistico. Vale sul punto il richiamo a quanto osservato dall’ANAC: “il subappalto dell’intera prestazione o quasi, specie se necessario al fine di ottenere la qualificazione in gara (c.d. “subappalto necessario”), snaturerebbe il senso dell’affidamento al contraente principale, dovendosi in tal caso favorire – a fronte di un massiccio coinvolgimento di soggetti terzi – la partecipazione diretta alla gara da parte di tali soggetti, con assunzione della responsabilità solidale verso la stazione appaltante, analogamente a quanto avviene in altri istituti (ad esempio, nei raggruppamenti temporanei di impresa e nei consorzi ordinari, cfr. art. 48, comma 5, del Codice), atteso che il subappaltatore non ha alcun obbligo nei confronti della stazione appaltante (Cfr. atto di segnalazione ANAC n. 8 del 13 novembre 2019).
Chiarito che la mancata previsione di un divieto di subappalto nella specifica materia dei beni culturali appare irragionevole alla luce della diversa disciplina dell’avvalimento, in ciò manifestando profili di illegittimità costituzionale per violazione degli artt. 3 e 9 Cost., vale altresì precisare che non sussistono margini per fornire una interpretazione costituzionalmente orientata della disciplina censurata. Difatti un’interpretazione che estenda le regole previste dall’articolo 146, comma 3, del codice dei contratti pubblici, in materia di avvalimento, al subappalto è preclusa dai principi generali sulla interpretazione delle leggi, che non consentono l’interpretazione analogica delle norme eccezionali, dovendosi riconoscere tale natura all’articolo 146, comma 3 del codice dei contratti pubblici, poiché tale norma introduce una deroga alla regola del ricorso generalizzato all’avvalimento in materia di appalti pubblici, in linea con principi europei che incentivano forme di aggregazione delle PMI ai fini della partecipazioni alle gare.
Si deve altresì precisare – al fine di escludere dubbi sulla possibile violazione degli articoli 11 e 117, comma 1, Cost. da parte della normativa che risulterebbe a seguito della prospettata pronuncia di illegittimità costituzionale – che non si rilevano profili di incompatibilità rispetto ai principi europei di favor partecipationis alle gare di appalto, secondo quanto stabilito dalle sentenze della Corte di Giustizia Europea (C-63/18) del 26/10/2019 e (C- n. 402/18) del 27/11/2019.
Difatti, tali pronunce, pur affermando che i principi europei impongono limiti al legislatore nazionale nel porre restrizioni all’utilizzo del subappalto, hanno fondato il proprio decisum sulla circostanza che la normativa impugnata in quei giudizi vietasse in modo generalizzato e astratto il ricorso al subappalto senza aver riguardo “al settore economico interessato”, alla “natura dei lavori” o alla “identità dei subappaltatori”. In altri termini ciò che è stato ritenuto non conforme rispetto alla Direttiva 2014/24 è la previsione di un limite quantitativo fisso al subappalto, sganciato dalle circostanze empiriche del caso concreto e non invece la previsione di limiti al ricorso al subappalto giustificati dalla esigenza di tutelare lavori che incidono su settori – quali è senz’altro quello dei beni culturali – che ricevono protezione anche a livello comunitario. Tale interpretazione, del resto appare in linea con l’art. 36 TFUE il quale prevede che: “Le disposizioni degli articoli 34 e 35 lasciano impregiudicati i divieti o restrizioni all’importazione, all’esportazione e al transito giustificati da motivi di moralità pubblica, di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di tutela della salute e della vita delle persone e degli animali o di preservazione dei vegetali, di protezione del patrimonio artistico, storico o archeologico nazionale, o di tutela della proprietà industriale e commerciale”.
Tale interpretazione peraltro è già stata condivisa dalla giurisprudenza amministrativa la quale ha avuto modo di chiarire che è “considerata contraria al diritto comunitario la previsione di un limite generale all’utilizzo di questo istituto che prescinda dal settore economico interessato, dalla natura delle prestazioni e dall’identità dei subappaltatori. L’affermazione di tale principio però non esclude che in casi specifici, con riferimento a determinate tipologie di appalto come quelle riguardanti le opere superspecialistiche, non possa essere giustificato un limite percentuale all’esperibilità del subappalto in relazione alla natura particolare delle prestazioni da svolgere, come prevede l’art. 63, paragrafo 2, della direttiva UE n. 2014/24” (Cfr. TAR Toscana, sent. 898/2020).

14. In ragione delle suesposte considerazioni, il Collegio ritiene necessaria la sospensione del giudizio e la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale affinché si pronunci sulla questione di legittimità costituzionale degli articoli 105 e 146 del codice dei contratti pubblici nella parte in cui non prevedono un divieto di subappalto nel settore dei beni culturali rispetto alle norme parametro di cui agli articoli 3 e 9 Cost.