Consiglio di Stato, sez. V, 21.08.2020 n. 5164

In punto di fatto: la procedura di gara è stata avviata per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori, quindi per appalto integrato, ai sensi dell’art. 216, comma 4, bis del d.lgs. n. 50 del 2016 (espressamente richiamato negli atti di gara quanto alla deroga al divieto di cui all’art. 59, comma 1); il bando/disciplinare al punto 11.8 prevedeva che i concorrenti avrebbero dovuto essere qualificati anche per la progettazione o, in alternativa, si sarebbero potuti associare a progettisti ovvero indicare progettisti esterni […]
Anche nelle sentenze di questo Consiglio di Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622 e IV, 13 ottobre 2015, n. 4715 (su cui la società appellata fonda gran parte delle proprie difese), è affermato a chiare lettere che il professionista designato per la progettazione – o il raggruppamento di professionisti a tal fine costituito – non assume la veste formale di ‘concorrente’ nell’ambito della gara di appalto.
6.2. Ciò precisato, in merito al primo motivo si rileva che:
– l’iscrizione nel sistema AVCPass e l’indicazione del c.d. PassOE non sono richieste a pena di esclusione da alcuna norma di legge, né è consentito alla stazione appaltante imporne il possesso all’operatore economico partecipante alla gara a pena di esclusione; la diversa opinione espressa da una parte della giurisprudenza di merito -richiamata dall’appellata- secondo cui la mancata iscrizione al sistema AVCPass configurerebbe la violazione di un obbligo di legge, che darebbe luogo ad un’irregolarità essenziale e insanabile, non è condivisibile tenendo conto, come affermato da questo Consiglio, “sia della natura di tale atto, sia del principio generale di tassatività delle cause di esclusione dalle gare”, essendo il PassOE esclusivamente strumento di controllo del possesso dei requisiti auto-dichiarati dai concorrenti ed, in mancanza dell’esplicita previsione normativa della sua essenzialità, esso non si configura, sotto il profilo operativo e funzionale, come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti (così Cons. Stato, V, 4 maggio 2017, n. 2036 e id., V, 26 settembre 2017, n. 4506, cui adde, sia pure in diversa prospettiva, Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1863);
– nel caso di specie, peraltro, gli adempimenti erano richiesti dal disciplinare soltanto ai concorrenti (punto 14.6) e, in caso di avvalimento, all’impresa ausiliaria (punto 14.3);
– quindi gli stessi adempimenti non avrebbero potuto essere posti a carico dei progettisti esterni, non qualificabili, come detto, come concorrenti partecipanti alla gara;
– a ciò si aggiunga che, secondo la legge di gara, nemmeno nei confronti dei concorrenti i detti adempimenti, pur richiesti, erano previsti a pena di esclusione.

[rif. art. 59 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016]