Appalto integrato – Progettista indicato – Possesso dei requisiti necessario – Mancanza – Sostituzione – Inapplicabilità (art. 59 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 27.07.2021 n. 5563

2.1.1. Occorre premettere che l’oggetto dell’affidamento è costituito nella specie da un appalto integrato di lavori e progettazione ai sensi dell’art. 216, comma 4-bis, d.lgs. n. 50 del 2016, disposizione espressamente richiamata dal disciplinare di gara.
La lex specialis prevede al riguardo che “non è ammessa la partecipazione alla gara di quei concorrenti che si avvalgono di progettisti indicati o associati per i quali sussistono: a) le cause ostative alla partecipazione indicate nel presente paragrafo”, fra cui sono ricomprese anche le “cause di esclusione di cui all’art. 80 del Codice” (cfr., rispettivamente, l’art. 3.5 e l’art. 3.1 del disciplinare).
Al contempo, l’art. 12.8.1.1 del disciplinare richiama l’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 sulle categorie di soggetti ammessi a progettazione, e richiede al riguardo che essi siano indicati “nominativamente”, precisando che “firmeranno gli atti oggetto dell’appalto”.
In tale contesto, a prescindere dai profili d’inoppugnabilità del bando eccepiti dalla -Omissis- che deduce come non ricorra alcun vizio di nullità, ma al più un’illegittimità da far valere con tempestiva impugnazione della lex specialis – risulta infondata la doglianza incentrata sulla ritenuta non necessità d’integrazione dei requisiti generali in capo al progettista cd. “indicato”.
Tale figura, come noto, è oggi espressamente prevista dall’art. 59, comma. 1-bis, d.lgs. n. 50 del 2016 (ratione temporis non applicabile alla fattispecie, in quanto introdotto con d.l. n. 32 del 2019, conv. in l. n. 55 del 2019), e già dall’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, richiamato dall’art. 92, comma 6, d.P.R. n. 207 del 2010, qui applicabile ai sensi dell’art. art. 216, comma 14, d.lgs. n. 50 del 2016.
La costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha da tempo affermato al riguardo che il progettista “indicato”, benché soggetto esterno all’operatore economico e non qualificabile come concorrente, debba nondimeno soddisfare sia i requisiti generali sia quelli speciali, pena l’esclusione del concorrente che lo abbia designato (inter multis, Cons. Stato, V, 21 agosto 2020, n. 5164; 15 marzo 2016, n. 1031; 13 febbraio 2013, n. 857; VI, 18 gennaio 2012, n. 178; V, 20 ottobre 2010, n. 7581).
Si è in particolare posto in risalto che “il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38 [d.lgs. n. 163 del 2006] grava su tutti gli operatori economici che partecipino a qualunque titolo a procedure di evidenza pubblica, anche a prescindere da qualsiasi prescrizione della lex specialis e anche sui progettisti designati ai sensi dell’articolo 53, comma 3 del codice dei contratti pubblici” (Cons. Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2638).
È stato anche evidenziato al riguardo che “la fonte normativa è costituita dall’articolo 53, comma 3, e dalle norme richiamate, ovvero gli articoli 91 e 94 del d. lgs. n. 163 del 2006 e l’articolo 263 del d.p.r. n. 207 del 2010 che prescrivono che nell’appalto integrato i progettisti indicati, al pari di quelli associati, devono essere ‘qualificati’ e come tali in possesso sia dei requisiti di ordine generale che di quelli di capacità tecnico professionale” (Cons. Stato, V, 16 febbraio 2015, n. 775, la quale prosegue rilevando che “la ratio agevolatrice del concorrente (ancorché ‘unico’) consistente nella prevista possibilità di indicazione del progettista non può incidere sulla necessità che sia garantita – quanto meno tendenzialmente – l’affidabilità e l’onorabilità nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con la pubblica amministrazione, indipendentemente dal soggetto (il concorrente) destinatario del pagamento del corrispettivo e su cui ricada l’eventuale responsabilità da inadempimento”).
I principi così affermati sono ben riferibili anche al caso in esame, atteso che l’art. 92, comma 6, d.P.R. n. 207 del 2010, applicabile alla fattispecie, oltre a richiamare espressamente l’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 (che a sua volta richiama il Capo IV, fra cui gli artt. 91 e 94 d.lgs. n. 163 del 2006, da cui si ricava il necessario possesso dei requisiti generali in capo al progettista: v. anche infra), fa diretto riferimento ai «requisiti per i progettisti» che «devono essere posseduti […] attraverso un progettista associato o indicato in sede di offerta in grado di dimostrarli», e richiama a tal fine anche l’art. 263 d.P.R. n. 207 del 2010 (il cui ultimo comma prescriveva peraltro espressamente l’assenza di cause escludenti ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006): nel complesso ciò corrisponde proprio al regime di qualificazione che, così come per i requisiti speciali, deve essere soddisfatto dal progettista indicato anche per quelli di ordine generale (cfr. Cons. Stato, n. 5164 del 2020, cit.; n. 2638 del 2015, cit.; n. 775 del 2015, cit., che supera espressamente anche il pregresso orientamento di segno opposto, di cui, ad es., a CGA, 8 maggio 2013, n. 452).
A ciò si aggiunga inoltre che i progettisti sono comunque chiamati nella specie – come già posto in evidenza – a sottoscrivere i documenti d’appalto, e che in capo all’affidatario di compiti di progettazione è ex se prescritto in termini generali il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 ai sensi dell’art. 24, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto (cfr. Cons. Stato, V, 12.3.2018, n. 1539; v. al riguardo già gli artt. 90, comma 7 e 91, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, quest’ultimo richiamato dalla citata giurisprudenza – insieme con l’art. 94 d.lgs. n. 163 del 2006 che rimanda al regolamento, il quale ha introdotto in proposito il suddetto art. 263 – per riconoscere la necessaria qualificazione generale del progettista indicato: su tutte, Cons. Stato, n. 775 del 2015, cit.).
Per tali ragioni, senz’altro il progettista indicato deve essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, oltreché di quelli speciali richiesti, dovendo escludersi che il soggetto designato per l’esecuzione delle attività progettuali a beneficio dell’amministrazione possa svolgerle anche se privo delle condizioni di moralità prescritte dalla legge in materia di affidamento di commesse pubbliche.
A conclusioni diverse non conduce peraltro il richiamo della pronuncia n. 13 del 2020 dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, la quale si limita invero ad affermare il principio che “il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53 […], del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico”, e conclude a tal fine che, per questo, il detto progettista “non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto ‘a cascata’ era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta” (Cons. Stato, Ad. plen., 9 luglio 2020, n. 13).
Ciò non vale evidentemente a contraddire quanto suesposto in relazione alla necessaria integrazione dei requisiti da parte del progettista indicato, anzi conferma che quest’ultimo deve possedere i requisiti speciali, senza escludere la necessaria sussistenza di quelli generali.
D’altra parte, dalla normativa non è possibile ricavare un regime identitario assoluto fra la qualità di concorrente e il possesso dei requisiti (cfr., ad es., l’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, che prevede la necessaria integrazione dei requisiti generali in capo all’ausiliaria, pur non rivestendo quest’ultima la qualità di concorrente, e anzi limitandosi a mettere a disposizione i requisiti speciali all’operatore partecipante alla gara senza essere di norma neppure coinvolta nell’esecuzione: cfr. Cons. Stato, V, 1° marzo 2021, n. 1701); per questo, la mera qualificazione del progettista indicato quale soggetto privo della veste di operatore economico e di concorrente non vale di per sé a superare la pregressa consolidata interpretazione – dalla quale non vi sono ragioni per discostarsi – relativa al necessario possesso dei requisiti generali da parte di detto progettista.
A conclusioni diverse non conduce neppure l’art. 57 dir. 2014/24/UE, che non affronta il tema qui controverso; né rileva di per sé il riferimento ivi alla figura dell’«operatore economico», attesa la peculiarità e il ruolo che comunque assume il progettista (anche indicato) nell’economia dell’affidamento, e che ne rende necessaria l’integrazione dei requisiti generali secondo quanto suesposto.
Per tali ragioni, il primo profilo della doglianza in esame risulta infondato, dovendo ritenersi legittima un’esclusione fondata sul difetto di requisiti generali in capo al progettista indicato, e – ancor prima – una disposizione della lex specialis di gara che ciò espressamente preveda.

2.1.2. Parimenti infondato è il secondo profilo di doglianza, concernente la dedotta possibilità di sostituire il progettista indicato privo dei requisiti di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016.
In termini generali, appaiono invero consistenti i profili differenziali che la fattispecie presenta rispetto a quella dall’avvalimento – per cui è prevista la sostituzione dell’ausiliaria ai sensi dell’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 – connotato dalla mera prestazione di requisiti da parte dell’ausiliaria, e, di norma, dal non coinvolgimento della stessa né in relazione ai contenuti dell’offerta, né nell’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, n. 1701 del 2021, cit.; V, 26 aprile 2021, n. 3374).
Lo stesso è a dirsi per il subappalto (per cui pure si ammette la sostituzione ai sensi dell’art. 105, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016), afferente essenzialmente alla sola fase esecutiva di una parte della prestazione.
D’altra parte, anche per la sostituzione dei componenti di Rti l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ha enucleato precise condizioni e modalità applicative della relativa possibilità, ammettendola esclusivamente in via interna e senza addizioni, fuori da finalità o esiti elusivi, e per le sole ipotesi specifiche espressamente previste dall’art. 48, comma 17 ss., d.lgs. n. 50 del 2016.
Per questo, gli argomenti da cui le appellanti prendono le mosse appaiono tutt’altro che certi a fondare la conclusione della sostituibilità del progettista indicato privo dei requisiti generali (ma cfr. tuttavia le considerazioni al riguardo di CGA, 31 marzo 2021, n. 276).
Ad ogni modo, è assorbente rilevare nel caso in esame ai fini del rigetto della doglianza – prescindendo anche dai rilievi sollevati dall’amministrazione, che pone in risalto come difetti in specie una formale e procedimentalizzata indicazione o richiesta di sostituzione del progettista risultato privo dei requisiti generali – la correttezza della motivazione della sentenza in ordine alla circostanza che la sostituzione del progettista indicato avrebbe qui effetti sui contenuti e la portata dell’offerta così come oggetto di valutazione della stazione appaltante, e non può dunque essere ritenuta ammissibile.
In specie, i criteri valutativi “T1” e seguenti di cui all’art. 18 del disciplinare prevedevano l’assegnazione di specifici punteggi valutativi anche in relazione ad alcuni profili inerenti la progettazione e il progettista, quali ad esempio i pregressi servizi di progettazione vantati, nonché le “risorse umane che si intendono impiegare” nelle fasi di progettazione.
In tale contesto, l’indicazione del progettista e degli elementi allo stesso collegati aveva dunque espresso rilievo nella conformazione dell’offerta in base della lex specialis, e incideva anche ai fini della relativa valutazione da parte della commissione: per tali ragioni, così come affermato dalla sentenza, una sostituzione del progettista indicato avrebbe l’effetto di determinare una variazione dell’offerta così come esaminata e valutata dalla commissione giudicatrice, ed è perciò da ritenere inammissibile. […]
Quanto sopra vale a escludere l’ammissibilità nella specie della sostituzione del progettista indicato, proprio perché – come correttamente affermato dalla sentenza – la sua indicazione incide sugli stessi contenuti dell’offerta alla luce dei criteri valutativi previsti dalla lex specialis e posti alla base della valutazione della commissione giudicatrice, e il che vale a confermare di per sé l’inammissibilità d’una sostituzione del progettista, a prescindere peraltro dalle questioni dibattute fra le parti in ordine alla circostanza che anche il requisito di cui all’art. 12.8.3.1 (relativo ai vantati servizi professionali pregressi) sarebbe integrato dal Rti -Omissis- per il tramite del medesimo progettista indicato.

2.1.3. Alla luce di ciò, va respinta peraltro anche la doglianza con cui si deduce che l’esclusione della sostituzione del progettista indicato dia luogo nella specie a profili di contrarietà al diritto euro-unitario e al relativo principio di proporzionalità rendendo necessaria la disapplicazione delle norme domestiche: al contrario, ammettendo una tale sostituzione nel caso in esame si finirebbe per consentire un’inammissibile modifica dell’offerta, esclusa dalla stessa Corte di Giustizia anche nell’ambito delle (in sé ammissibili) modifiche soggettive di cui all’art. 63 dir. 2014/24/UE (cfr. Corte di Giustizia, 3 giugno 2021, causa C-210/20, in cui si evidenzia che “quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente”).
Il che vale dunque a respingere non solo la richiesta di disapplicazione della normativa interna, ma anche la domanda subordinata di rinvio pregiudiziale avanzata dalle appellanti, atteso che l’auspicata sostituzione del progettista indicato si risolverebbe nella specie in una (inammissibile) modifica dell’offerta, questa sì contraria ai principi euro-unitari.

2.1.4. Inoltre, alla luce di quanto suesposto, anche la questione di legittimità costituzionale invocata dalle appellanti – incentrata sulla disparità di trattamento del progettista indicato rispetto alle figure dell’ausiliaria e del subappaltatore, ben ammesse a sostituzione (cfr., al riguardo, anche Corte di Giustizia, 3 giugno 2021, cit.; 30 gennaio 2020, causa C-395/18) – è irrilevante, atteso che nella specie sono i criteri valutativi previsti e il concreto confezionamento dell’offerta della Savarese a rendere impraticabile in radice, in via assorbente, la soluzione, che avrebbe l’effetto di modificare i contenuti dell’offerta come esaminati e valutati dalla commissione giudicatrice.