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Clausola di adesione: verifica per una corretta applicazione

La cosiddetta clausola di adesione è stata oggetto di numerose pronunce in giurisprudenza, nelle quali è stato precisato che: “L’appalto oggetto di estensione, in questa prospettiva, non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poiché queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la cd. clausola di estensione, sanno ed accettano che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis, purché determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti né irragionevoli né arbitrari, tanto sul piano soggettivo – per caratteristiche e numero delle Amministrazioni eventualmente richiedenti – che su quello oggettivo – per natura, tipologia e quantità dei beni o delle prestazioni aggiuntive eventualmente richieste entro un limite massimo. Il timore che, attraverso il meccanismo dell’estensione, venga aggirato il confronto concorrenziale e, più in generale, il principio della concorrenza, architrave dell’intera disciplina dei contratti pubblici, è del tutto infondato, poiché le imprese concorrono ad aggiudicarsi un appalto avente un oggetto (eventualmente) multiplo, senza la necessità di dover concorrere ogni volta, e per servizi sostanzialmente identici o analoghi, a tante gare quante sono le Amministrazioni richiedenti” (Consiglio di Stato, sez. III, 04.02.2016 n. 445; in senso conforme: TAR Milano, 12.02.2016 n. 303).
Pertanto, in sede di applicazione, è necessario verificare la sufficiente determinatezza o determinabilità della clausola di adesione sotto i profili soggettivo (ovvero delle amministrazioni titolate ad aderire), oggettivo (con riferimento alle prestazioni oggetto di estensione) e cronologico (riguardo ai tempi per l’adesione) (in tal senso, TAR Milano, 15.05.2020 n. 823).

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Contratto ad oggetto multiplo – Accordo quadro – Distinzione – Clausola di adesione – Presupposti – Lavori, servizi o forniture complementari da parte del contraente originale – Rinegoziazione – Soltanto per situazione singolare e sopravvenuta – Nuovo e diverso contratto – Illegittimità (art. 106 d.lgs. n. 50/2019)

TAR Milano, 24.01.2020 n. 174

13.1. Come già evidenziato, la questione giuridica all’attenzione del Collegio riguarda la legittimità di un’adesione che involga prestazioni ulteriori rispetto a quelle oggetto della dialettica competitiva tra operatori del mercato in cui si sostanzia la procedura di gara. Prestazioni aggiuntive derivanti in parte dall’utilizzo da parte dell’originaria stazione appaltante della facoltà prevista dalla previsione di cui all’articolo 106, comma 1, lettera b), del D.Lgs. n. 50/2016, e, in altra parte, dalla negoziazione di ulteriori prestazioni tra l’aderente e l’aggiudicatario parte del contratto.
13.2. Si tratta di questione che non trova una regolamentazione espressa nella normativa in materia ma alla quale deve fornirsi risposta alla luce dei principi che regolamentano le procedure ad evidenza pubblica che costituiscono il necessario referente di legittimità di un’operazione non esaminabile attraverso la mera specola civilistica. Non può, infatti, affermarsi la legittimità dell’adesione sulla base del mero rilievo secondo cui la clausola di estensione non può che riferirsi al contratto “vigente al momento dell’adesione” (…). Una simile prospettiva muove dalla constatazione secondo cui l’adesione non può che rivolgersi al programma negoziale in atto al momento della manifestazione di volontà dell’aderente ma termina per deprivare il necessario rilievo che deve conferirsi alla regolazione pubblicistica su cui, del resto, si incentra l’attenzione della giurisprudenza interna e sovranazionale (cfr., ex multis, Corte di giustizia dell’Unione europea, Sez. VIII, 19 dicembre 2018, in C-216/17, e l’ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 aprile 2017, n. 1690; v., inoltre, Consiglio di Stato, Sez. III, 15 febbraio 2018, n. 982; Consiglio di Stato, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 442; ). E’, pertanto, dai principi pubblicistici che il Collegio deve prendere le mosse al fine di disegnare la cornice all’interno della quale ascrivere la vicenda in esame.
13.3. Seguendo la linea operativa appena tracciata si nota come la figura in esame sia ritenuta ammissibile da parte della giurisprudenza rinvenendo “le radici genetiche nell’orientamento normativo favorevole all’utilizzo di forme di acquisizione centralizzata ed aggregata di beni e servizi occorrenti al funzionamento della P.A.” (Consiglio di Stato, Sez. III, 15 febbraio 2018, n. 982 che si riferisce a Consiglio di Stato, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 442). In tale prospettiva il contratto contenente la clausola di adesione viene configurato come “contratto ad oggetto multiplo” avente ad oggetto servizi “identici o analoghi” che possono estendersi ad Amministrazioni diverse da quelle che indicono la procedura di gara qualora individuate o individuabili in base a criteri enunciati dalla lex specialis. Di diverso avviso si mostra la Sesta Sezione del Consiglio di Stato che, nel rimettere una serie di questioni alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, ritiene di assimilare la figura all’istituto dell’accordo quadro mutuando la relativa disciplina (Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 aprile 2017, n. 1690, a cui segue la decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea, Sez. VIII, 19 dicembre 2018, in C-216/17). Opzione condivisa anche da altre parte della giurisprudenza secondo cui è “nella disciplina degli accordi quadro che le fonti comunitarie stabiliscono a quali condizioni il contratto stipulato fra un’amministrazione aggiudicatrice (sia essa o meno una centrale di committenza) ed un operatore economico all’esito di una gara possa essere utilizzato da amministrazioni aggiudicatrici diverse, prevedendo che queste debbano essere chiaramente individuate nell’avviso di indizione di gara (art. 33 comma 2 direttiva 24/2014) anche quando la stessa venga bandita da una centrale di committenza […]” [rif. art. 54 d.lgs. n. 50/2016] (T.A.R. per la Toscana, Sez. III, 8 giugno 2017, n. 783). Declinato in simili termini, il contratto quadro realizza un pactum de modo contrahendi ossia un contratto “normativo” dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori, ma la cui efficacia consiste nel “vincolare” la successiva manifestazione di volontà contrattuale delle stesse parti (cfr., per simile configurazione dell’accordo quadro, Corte dei Conti per la Campania, Sez. Contr., deliberazione 6 giugno 2018, n. 77; v., inoltre, il parere di ANAC n. 213/2013). E, invero, proprio la natura normativa attribuita al contratto-quadro e, in generale, i profili strutturali e funzionali di simile istituto svelerebbero l’impossibilità di effettuare una integrale assimilazione tra gli istituti in esame. Lo evidenzia il Consiglio di Stato notando come “mentre l’accordo-quadro dett[i] una disciplina sostanziale del rapporto contrattuale con la/e impresa/e stipulante/i ontologicamente non esaustiva, in quanto destinata ad essere completata in sede di conclusione degli accordi esecutivi, la clausola di adesione afferisce ad un rapporto contrattuale contenutisticamente completo, sebbene estensibile in chiave soggettiva” (Consiglio di Stato, Sez. III, 15 febbraio 2018, n. 982). Un rilievo che, se, da un lato, evidenzia correttamente elementi di distonia di un’operazione di assimilazione tour court delle due figure, dall’altro, sembra (pur solo in parte) ridimensionato dall’interpretazione della Corte di Giustizia dell’Unione europea che ritiene imprescindibile la preventiva determinazione della quantificazione dell’intero valore economico delle possibili adesioni al fine di garantire sia le esigenze di certezza e trasparenza dell’azione amministrativa sia la tutela del contraddittorio concorrenziale che il sistema dell’evidenza pubblica è parimenti destinato a realizzare (Corte di giustizia dell’Unione europea, Sez. VIII, 19 dicembre 2018, in C-216/17).
13.4. Si tratta, del resto, del dato su cui converge la giurisprudenza sin qui formatasi nella disamina di una figura che si colloca al crocevia dei valori e dei principi che regolano il sistema degli affidamenti pubblici. Da un lato, le esigenze di concentrazione delle gare, di contenimento della spesa pubblica ed incremento dell’efficienza misurata che assumono specifica valenza nel settore sanitario stante la normativa intervenuta nel tempo in materia (cfr., ex aliis, articolo 1, comma 449, ultima parte della L. n. 296/1996; articoli 1, comma 12, e articolo 15, comma 13, lettera b), del D.L. n. 95/2012; in relazione alla Regione Lombardia, si veda la previsione di cui all’articolo 3, comma 7, della L.r. 19 maggio 1997 n. 14; per una puntuale indicazione di tali normative e dei principi dalle stesse ricavabili, si veda: Consiglio di Stato, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 442). Dall’altro, le esigenze di rispetto della trasparenza, della parità di trattamento, del principio di non discriminazione, del dialogo competitivo che non assumono valenza sono in relazione a posizioni specifiche di singoli operatori in una concreta vicenda ma costituiscono, altresì, i cardini attraverso i quali il diritto dell’Unione intende realizzare quella strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva a cui fa riferimento il considerandum n. 2 della Direttiva 2014/24/UE.
13.5. Il punto di equilibrio e contemperamento tra i principi evocati è individuato dalla giurisprudenza richiamata nella necessaria e congiunta ricorrenza dei presupposti legittimanti il ricorso all’istituto. Sono tali: a) l’individuazione preventiva della possibilità di estensione della prestazione e l’indicazione delle Amministrazioni abilitate ad aderire; b) l’individuazione del valore economico massimo delle eventuali adesioni ed estensioni consentite; c) la sussistenza di prestazioni sostanzialmente omologhe con conseguente irrilevanza di modifiche meramente marginali. In presenza di simili presupposti, le esigenze dell’Amministrazione trovano compiuta realizzazione senza urtare gli ulteriori principi che vengono in rilievo. Infatti, in tal modo, l’appalto oggetto di estensione, “non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poiché queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la c.d. clausola di estensione, sanno ed accettano […] che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis, purché determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti né irragionevoli né arbitrari, tanto sul piano soggettivo – per caratteristiche e numero delle Amministrazioni eventualmente richiedenti – che su quello oggettivo – per natura, tipologia e quantità dei beni o delle prestazioni aggiuntive eventualmente richieste entro un limite massimo” (Consiglio di Stato, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 442).

(Nel caso di specie, la clausola di estensione di cui all’articolo 13 del capitolato speciale prevede, in primo luogo, la possibilità di adesione per una serie di Aziende tra cui deve ritenersi ricompresa la resistente A.S.S.T., costituita a seguito di fusione per incorporazione della A.O. “Ospedale di Circolo di Busto Arsizio” (con scorporo del P.O. di Tradate) e della A.O. “Ospedale Sant’Antonio Abate di Gallarate”, entrambe ricomprese nella previsione in esame. La clausola prevede la possibilità per tali Aziende di procedere “all’acquisto dei prodotti aggiudicati con la presente procedura, al prezzo ottenuto in sede di gara”. In particolare, si prevede che, “nel corso di validità del contratto sottoscritto con l’A.O., ai soggetti aggiudicatari potrà essere richiesto di estendere la fornitura anche ad una o più Aziende sopra elencate, alle medesime condizioni contrattuali di cui al presente capitolato (fatte salve le specificità di ogni azienda – luoghi di consegna ecc.), sino ad una massimo del 200 % del valore complessivo netto aggiudicato”).

13.7. Se, pertanto, appare pienamente rispettato il presupposto soggettivo individuato dalla giurisprudenza, maggiormente problematico risulta il tema relativo all’identità della prestazione che, come spiegato, è oggetto, in primo luogo, della rinegoziazione effettuata dalla stazione appaltante ai sensi della previsione di cui all’articolo 106, comma 1, lettera b) (cfr. documento n. 11 di parte ricorrente). Simile previsione consente alla stazione appaltante di modificare i contratti “per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari: 1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale; 2) comporti per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi”. Nel caso in esame, la disposizione è ritenuta operante dalla stazione appaltante (nonostante i maggiori costi) stante la sussistenza di impellenti necessità di tipo organizzativo che conducono all’implementazione della prestazione già aggiudicata.
13.8. La stazione appaltante ricorre, quindi, ad un istituto che, come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, è il “frutto di un delicato bilanciamento operato dal legislatore fra le regole comunitarie sulla concorrenza (che impongono la corrispondenza fra l’appalto eseguito e quello messo in gara) e le esigenze sopravvenute della stazione appaltante che richiedono una modifica del contratto senza la quale l’interesse che sta alla base della stipula verrebbe ad essere in vario modo frustrato o, comunque, non completamente o proficuamente realizzato” (T.A.R. per la Toscana, Sez. III, 8 giugno 2017, n. 783). Una valutazione che disvela la peculiarità e delicatezza della fattispecie all’attenzione del Collegio ove si consideri che, come spiegato, già la figura dell’estensione del contratto si colloca al crocevia tra buon andamento ed efficienza dell’azione amministrativa e tutela della concorrenza e parità di trattamento tra operatori economici. Il congiunto operare di tali due figure nella medesima vicenda amministrativa impone, quindi, particolare acribia nella disamina non tanto dell’astratta meccanica di tali istituti quanto della concreta portata effettuale che il loro combinarsi realizza. Infatti, nella fattispecie non viene in rilievo ex se la modifica contrattuale effettuata dalla stazione appaltante (come spiegato, del resto, al punto 12 della presente sentenza) quanto la ritenuta sottrazione dell’affidamento alle procedure di evidenza pubblica (o, “l’aggiramento della gara pubblica per l’affidamento”, per mutuare l’espressione della Cassazione civile, Sezioni unite, 31 ottobre 2019, n. 28211). Pertanto, non è in gioco la facoltà della stazione appaltante di ricorrere alla modifica del contratto originario quanto l’effetto che simile operazione produce, in caso di estensione del contratto, sui principi che tutelano il confronto concorrenziale.
13.9. Ritiene il Collegio che, nel caso di specie, l’avvenuto mutamento della prestazione originaria (sostanziatosi nell’aumento della fornitura con 20 tipologie di reattivi volti alla esecuzione di altrettante tipologie di determinazioni diagnostiche che si aggiungono, pertanto, alle 73 tipologie di reattivi previsti nell’originaria aggiudicazione e nel consequenziale contratto) si traduca, per il tramite dell’utilizzo della clausola di estensione e della stipula di un nuovo e diverso contratto (che costituisce un indice evidente dell’aliquid novi che la complessiva operazione realizza, risultando, altrimenti sufficiente la mera applicazione della clausola), nella sottrazione di tale segmento ulteriore della prestazione alle procedure ad evidenza pubblica. Deve, infatti, considerarsi che il ricorso all’istituto di cui all’articolo 106, comma 1, lettera b), del D.lgs. n. 50/2016 costituisca già una peculiare deroga alle regole euro-unitarie in materia di concorrenza ammessa dal legislatore per consentire alla stazione appaltante di governare le sopravvenienze che si verificano nella fase esecutiva. In tal caso, la c.d. “Vertragsrechtanpassung” non opera in ragione della insostenibilità delle condizioni originarie (c.d. “Unzumutbarkeit”) ma per consentire forniture “supplementari” resesi necessarie e consentite dall’ordinamento per governare in parte quello che un’autorevole dottrina chiama il “futuro indomabile” delle prestazioni di durata che la “razionalità limitata” dei contraenti non è da sola in grado di controllare. La revisione del contratto è, quindi, eccezionalmente consentita esonerando la stazione appaltante dal ricorso al mercato che, come indicato dalla previsione, comporterebbe “notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi”. Tale eccezione deve, tuttavia, contenersi nei limiti propri della regola iuris in esame. Diversamente opinando si creerebbe quell’effetto moltiplicatore della lesione della concorrenza su cui correttamente incentra le proprie argomentazioni la parte ricorrente. Infatti, la prestazione derivante dalla pur legittima revisione del contratto da parte della stazione appaltante diviene, ove estesa da parte di una diversa Amministrazione, il veicolo attraverso il quale si esce dall’alveo della consentita deroga alla concorrenza determinando, sul piano effettuale, la sottrazione della prestazione alle regole dell’evidenza pubblica.
13.10. Né a diversa conclusione può giungersi seguendo la tesi della parte controinteressata che ritiene contraddittorie le argomentazioni di Beckman Coulter s.r.l. nella parte in cui, in sostanza, riterrebbero, per converso, legittima la possibilità di rinegoziazione successiva all’estensione. Situazione che potrebbe condurre al medesimo effetto raggiunto per opera di una rinegoziazione antecedente all’estensione con conseguente contraddittorietà di una tesi che ritiene legittima quest’ultima operazione ma predica, al contrario, l’illegittimità della prima.
13.11. La tesi, pur suggestiva, non merita, tuttavia, condivisione ove si consideri che, come spiegato, la previsione di cui all’articolo 106, comma 1, lettera b), del D.lgs. n. 50/2016 ammette la rinegoziazione negli stretti limiti in cui tale necessità sia imposta dalle sopravvenute esigenze dell’Amministrazione. La regola è, quindi, calibrata sulla situazione singolare e sopravvenuta. Ne consegue che, nell’ipotesi adombrata dalla controinteressata, il ricorso allo strumento in esame risulta legittimo solo laddove miri a governare simili sopravvenienze. Laddove, al contrario, non si tratti di esigenze sopravvenute, la deroga alla concorrenza non risulterà ammessa dall’ordinamento. La gestione delle sopravvenienze è, quindi, la valvola attraverso cui l’istituto respira e, di conseguenza, lo stesso non trova applicazione ove non si tratti di governare simili esigenze ulteriori e future ma di legittimare la lesione dei principi della concorrenza in nome di esigenze già attuali al momento dell’adesione.
13.12. L’estensione del contratto come rinegoziato dalla stazione appaltante realizza, quindi, una lesione del dialogo competitivo sottraendo allo stesso la porzione di fornitura ulteriore rispetto a quella oggetto dell’originario confronto concorrenziale. Lesione ulteriormente perpetrata con l’aggiunta di prestazioni non contemplate né nell’originario contratto, né nel contratto rinegoziato. Sul punto, non convince il Collegio la tesi della stazione appaltante secondo cui non si determinerebbe in parte qua alcuna lesione della concorrenza trattandosi di prestazioni liberamente negoziabili dall’Amministrazione stante il valore limitato. Il dato ostativo alla condivisione di simile prospettiva risiede nell’impossibilità di considerare una prestazione frazionata e non integrale al fine di giustificare la deroga ai principi della concorrenza. Una simile interpretazione risulta, inoltre, contraria al principio dell’effetto utile che presidia l’applicazione del diritto dell’Unione europea e assume precipuo rilievo proprio in ambito ermeneutico precludendo soluzioni di casi concreti contrarie alle finalità del diritto dell’Unione e, in particolare, ai principi di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza.

14. In definitiva il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati e dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore stipulato tra la controinteressata e l’Amministrazione resistente trattandosi di negozio conseguente (nei termini di seguito precisati) ad un “affidamento diretto, senza alcuna previsione di gara, in violazione delle norme comunitarie e nazionali in materia di contratti pubblici” (Cassazione civile, Sezioni unite, 8 agosto 2012, 14260) e che, come evidenziato al punto 13.9 della presente sentenza, è lo strumento di un’operazione negoziale complessiva posta in violazione dei principi sin qui evocati. 

Clausola di adesione alla gara di un’altra Stazione Appaltante per il tempo necessario all’indizione della propria procedura: è legittima?

E’ legittima l’adesione alla procedura di gara espletata da un’altra Stazione Appaltante, per il tempo necessario alla valutazione ed indizione di una propria procedura di aggiudicazione.

Sul punto si è già espressa la giurisprudenza amministrativa  (da ultimo – in ambito sanitario – TAR Milano, 29.09.2018 n. 1412 che richiama id. 10.11.2017, n. 2128 già pubblicata su questo sito), rilevando che ogni amministrazione appaltante, nell’ambito della propria discrezionalità, possa provvedere nelle more all’approvvigionamento nelle forme consentite dall’ordinamento; quindi non solo mediante eventuali proroghe, ma anche attraverso la stipula di contratti “ponte” oppure avvalendosi della clausola di adesione, laddove il servizio o la fornitura risultino ad esempio economicamente più vantaggiosi.

A sostegno di tale tesi è stato rilevato che l’art. 106, comma 11, del D.Lgs. 50/2016, riguardante la disciplina della proroga dei contratti, infatti, non attribuisce certamente al contraente uscente una sorta di diritto esclusivo ed incondizionato alla proroga, rispetto ad altre legittime scelte che potrebbero essere fatte dalla Stazione Appaltante. Dunque, l’utilizzo della clausola di adesione può senza dubbio consentire la stipulazione di un contratto per il tempo necessario alla conclusione della propria procedura di gara.

Inoltre la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto più volte legittima tale forma di affidamento, realizzato attraverso l’estensione di un contratto  aggiudicato all’esito di una gara pubblica.
Sul punto sia fa rinvio – quali precedenti conformi – alla sentenza del TAR Lombardia, sezione IV, n. 303/2016 (che ha reputato legittima una clausola di adesione, seppure precisando i contenuti necessari di tale clausola e che ha altresì escluso la violazione del principio di concorrenza, il quale è invece rispettato all’atto dell’indizione della prima gara, rivolta alla scelta dell’operatore cui possono poi essere assegnati altri contratti ad oggetto analogo) ed alle successive sentenze della medesima sezione IV n. 77/2017n. 212/2017 e n. 696/2017, oltre alla pronuncia del TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 12.1.2016, n. 34.

Anche il giudice amministrativo d’appello ha ritenuto legittima – in una controversia relativa agli affidamenti delle aziende sanitarie della Regione Toscana – l’estensione del contratto aggiudicato all’esito di una regolare gara pubblica (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 445/2016).

Il medesimo Consiglio di Stato, tuttavia, ha sollevato (ordinanza n. 1690/2017) questione di pregiudizialità comunitaria con riferimento alla clausola di adesione.

Infine, come evidenziato nel citato precedente, depone in favore della legittimità dell’adesione la circostanza che il relativo contratto contenga una clausola risolutiva espressa riferita alla definizione dell’autonoma procedura di aggiudicazione da parte della Stazione Appaltante (TAR Milano,  10.11.2017, n. 2128).

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Clausola di adesione (o estensione): quando è ammessa e come va applicata?

Va evidenziato, in via preliminare, che il meccanismo di affidamento incentrato sull’applicazione della cd. clausola di adesione non costituisce oggetto di una disciplina legislativa espressa, in particolare di fonte statale (attesa l’inerenza della materia alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, ex art. 117, comma 2, lett. e) Cost.), che ne sancisca l’ammissibilità e ne preveda presupposti e limiti applicativi.
La legittimità della figura, insieme alla sua compatibilità con la normativa nazionale ed euro-unitaria in materia di tutela della concorrenza, è stata infatti affermata dalla giurisprudenza in un’ottica interpretativa di carattere non strettamente letterale, rinvenendone cioè le radici genetiche nell’orientamento normativo favorevole all’utilizzo di forme di acquisizione centralizzata ed aggregata di beni e servizi occorrenti al funzionamento della P.A. (il quale trova una delle sue manifestazioni-cardine nell’istituto della centrale di committenza) (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 442 del 4 febbraio 2016), ovvero assimilandola tout court alla fattispecie dell’accordo-quadro (sebbene rinviando pregiudizialmente alla Corte di Giustizia la questione di compatibilità con l’ordinamento europeo dei profili di difformità dell’istituto, così come concretamente applicato, rispetto allo schema-tipo) (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1690 dell’11 aprile 2017).
Al di là delle questioni di inquadramento, l’assenza di una normativa espressamente rivolta a disciplinare la cd. clausola di adesione ha posto, all’Amministrazione, il compito di modularne l’applicazione in vista, prioritariamente, del rispetto dei canoni inderogabili di trasparenza, pubblicità e salvaguardia della concorrenza, ed al giudice, quello di verificare la coerenza tra le soluzioni concretamente adottate e le suindicate finalità.

Il criterio orientativo di base, elaborato dalla giurisprudenza, vuole che una clausola estensiva “in tanto possa essere ammessa, in quanto soddisfi i requisiti, in primis di determinatezza, prescritti per i soggetti e l’oggetto della procedura cui essa accede” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 663 dell’11 febbraio 2014): infatti, “l’appalto oggetto di estensione, in questa prospettiva, non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poiché queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la c.d. clausola di estensione, sanno ed accettano (…) che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis, purché determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti né irragionevoli né arbitrari, tanto sul piano soggettivo – per caratteristiche e numero delle amministrazioni eventualmente richiedenti – che su quello oggettivo – per natura, tipologia e quantità dei beni o delle prestazioni aggiuntive eventualmente richieste entro un limite massimo” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 442/2016, cit.).
La necessità di assicurare il rispetto dei principi ispiratori delle procedure di evidenza pubblica costituisce del resto il paradigma interpretativo cui la giurisprudenza si affida ogniqualvolta la concreta fattispecie non trovi una espressa e puntuale regolamentazione normativa (cfr., Consiglio di Stato, sez. III, 15.02.2018 n. 982).

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Nuova gara in corso – Gestione transitoria – Clausola di adesione a contratto stipulato da altra Stazione appaltante – Contratto ponte – Alternative alla proroga con il gestore uscente – Legittimità (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 10.11.2017 n.  2128

In primo luogo, il contratto d’appalto nella fattispecie fissava la decorrenza del contratto, con facoltà di protrarre la durata per un periodo “non superiore a sei mesi”, mentre la ricorrente ha ottenuto ben nove mesi di proroga.
Quanto alle norme di legge rilevanti nella fattispecie, il comma 550 dell’art. 1 della legge 208/2015, stabilisce che i singoli contratti di approvvigionamento stipulati dal singolo ente non possono essere prorogati oltre la data di attivazione del contratto aggiudicato dalla centrale di committenza; si tratta però di una mera facoltà di proroga (“possono”), fra l’altro riferita a contratti in essere, mentre quello in questione era già scaduto.
Non esiste, dunque, alcuna norma di legge che imponga alle amministrazioni di prorogare i contratti scaduti in attesa dell’esito della gara indetta dalla centrale di committenza: si deve anzi ritenere che ogni amministrazione appaltante, nell’ambito della propria discrezionalità, possa provvedere nelle more all’approvvigionamento nelle forme consentite dall’ordinamento; quindi non solo mediante eventuali proroghe, ma anche attraverso la stipula di contratti “ponte” oppure, come nel caso di specie, avvalendosi della clausola di adesione, laddove il servizio o la fornitura risultino ad esempio economicamente più vantaggiosi.
Parimenti infondato è il richiamo all’art. 106, comma 11, del D.Lgs. 50/2016, riguardante la disciplina della proroga dei contratti, che però non attribuisce certamente al contraente uscente una sorta di diritto esclusivo ed incondizionato alla proroga, rispetto ad altre legittime scelte che potrebbero essere fatte dalla stazione appaltante.
Quanto alla nota del Ministero della Salute e del MEF prot. 20518/16, la stessa non prevede assolutamente che la proroga sia l’unico strumento di cui avvalersi nelle more della gara indetta dalla centrale unica di committenza, ammettendosi anche il ricorso a un “contratto ponte” per il tempo strettamente necessario alla definizione della suddetta gara.
Orbene, l’utilizzo della clausola di adesione può senza dubbio consentire la stipulazione di un contratto per il tempo necessario alla conclusione della procedura di gara da parte del committente unico; nel caso di specie la stazione appaltante ha evidenziato che il contratto da stipularsi a seguito dell’adesione conterrà una clausola risolutiva espressa, collegata all’attivazione del rapporto conseguente alla conclusione della gara.

La giurisprudenza amministrativa ha ritenuto più volte legittima tale forma di affidamento, realizzato attraverso l’estensione di un contratto in ogni modo aggiudicato all’esito di una gara pubblica.
Sul punto sia fa rinvio – quali precedenti conformi ai sensi dell’art. 74 del c.p.a. – alla sentenza del TAR Lombardia, sezione IV, n. 303/2016 (che ha reputato legittima una clausola di adesione analoga a quella di cui è causa, seppure precisando i contenuti necessari di tale clausola e che ha altresì escluso la violazione del principio di concorrenza, il quale è invece rispettato all’atto dell’indizione della prima gara, rivolta alla scelta dell’operatore cui possono poi essere assegnati altri contratti ad oggetto analogo) ed alle successive sentenze della medesima sezione IV n. 77/2017, n. 212/2017 e n. 696/2017, oltre alla pronuncia del TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 12.1.2016, n. 34.
Anche il giudice amministrativo d’appello ha ritenuto legittima – in una controversia relativa agli affidamenti delle aziende sanitarie della Regione Toscana – l’estensione del contratto aggiudicato all’esito di una regolare gara pubblica (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 445/2016).
La scrivente Sezione non ignora certo che il Consiglio di Stato ha sollevato di recente (ordinanza n. 1690/2017) questione di pregiudizialità comunitaria con riferimento alla clausola di adesione; tuttavia non si ritiene in questa sede di sollevare analoga questione né di attendere la decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, poste le particolari caratteristiche della presente controversia, nella quale l’adesione al contratto è avvenuto per il tempo necessario alla conclusione della procedura pubblica – alla quale la stazione appaltante resistente ha espressamente aderito, tanto è vero che il contratto di adesione contiene una clausola risolutiva – senza contare che la società ricorrente, il cui contratto d’appalto è da tempo scaduto, non vanta certamente alcuna pretesa esclusiva alla continuazione del servizio in regime di proroga. In altri termini, come già messo in luce in sede cautelare, la ricorrente non ha alcun titolo maggiore di quello della controinteressata per svolgere il servizio di cui è causa, sicché sotto tale profilo si potrebbe addirittura dubitare del suo concreto interesse a sollevare una censura come quella di cui sopra.

Quanto alla circostanza per cui il ricorso, nel caso di specie, alla clausola di adesione avrebbe comunque realizzato un indebito affidamento diretto, avendo dato luogo ad una illegittima rinegoziazione delle prestazioni contrattuali, si evidenzia quanto segue.
Nel caso di specie, appaiono rispettate le condizioni alle quali la giurisprudenza subordinata la legittimità dell’utilizzo della clausola di adesione, in quanto:
– la lex specialis ammetteva espressamente l’adesione con riferimento agli enti facenti parti dell’unione di acquisto ;
– di tale unione fa certamente parte la stazione appaltante resistente;
– la clausola prevede la facoltatività dell’adesione (“potranno affidare”), il termine entro cui potrà avvenire l’affidamento (“durante il periodo di vigenza del contratto”), la durata degli ulteriori affidamenti (“non…oltre quella del contratto originario”), il limite massimo dell’aumento complessivo del valore di aggiudicazione per effetto dell’adesione, oltre alla previsione dell’identità del contenuto contrattuale (“alle condizioni definite e ai prezzi offerti in gara”);
– lo schema di contratto prevede per l’appaltatore l’osservanza delle condizioni e dei patti già previsti per tutti gli aderenti, sicché non vi è stata alcuna rinegoziazione;
– la delibera di affidamento dà atto della nuova procedura di gara in corso di definizione, i cui tempi di conclusione non sono peraltro chiaramente stimabili, sicché nelle more – essendo ormai scaduto il vecchio contratto, prorogato per ben due volte – appare conveniente per l’amministrazione utilizzare la citata clausola di adesione.

Adesione a contratto stipulato da altra Stazione appaltante – Presupposti

TAR Firenze, 08.06.2017 n. 783

Occorre premettere che quella della adesione di una amministrazione aggiudicatrice ad un contratto stipulato da altra amministrazione costituisce una fattispecie problematica sia sul piano dell’inquadramento normativo sia su quello della compatibilità con i principi comunitari che disciplinano la concorrenza fra operatori economici nel mercato delle commesse pubbliche.
Il Consiglio di Stato, nella sentenza 442 del 2016 (da cui vorrebbe trarre le mosse il provvedimento impugnato) ha qualificato sul piano civilistico il contratto contenente la clausola di adesione come “contratto ad oggetto multiplo” avente ad oggetto servizi “identici o analoghi” che possono essere estesi ad amministrazioni diverse da quelle che hanno indetto la procedura di gara qualora individuate o individuabili in base a criteri enunciati a priori dalla lex specialis.
Il fondamento normativo della estensione contrattuale a nuove amministrazioni è stato ravvisato dal giudice d’appello nei principi di economicità e buon andamento della p.a., ai quali risponderebbero sistemi di aggiudicazione volti ad sollevare le amministrazioni e le imprese dagli oneri connessi alla indizione ed alla partecipazione di “gare fotocopia”, e, più specificamente, nelle numerose norme sparse nell’ordinamento nazionale e comunitario che prevedono e promuovono (fino renderle in taluni casi obbligatorie) i sistemi centralizzati di acquisizione di beni e servizi attraverso le cd. “centrali di committenza”. Il tutto con la precisazione che proprio nell’ordinamento della sanità l’impulso legislativo alle centralizzazione degli acquisiti si sarebbe tradotto in specifiche disposizioni che consentono alle aziende sanitarie locali di stipulare contratti aderendo a convenzioni quadro (art. 17 d.l. 98/2011) e di accedere alle convenzioni stipulate dalle centrali di acquisito appositamente istituite dalle regioni (art. 1 comma 449 L. 296/2006).
Più di recente il Consiglio di Stato ha approfondito l’argomento nell’ordinanza di rimessione alla Corte di giustizia n. 1690 del 2017 (resa in un giudizio che vedeva parte ricorrente anche l’Autorità garante per la concorrenza) nella quale il contratto con clausola di adesione non è stato più ricondotto alle discipline generali e di settore sulle centrali di committenza ma all’istituto dell’accordo quadro. Ciò soprattutto al fine di rinvenire una base normativa del fenomeno anche nel diritto comunitario, vista la sua atipicità nel panorama dei sistemi di aggiudicazione.
L’operazione ermeneutica compiuta dalla citata ordinanza merita, a giudizio del Collegio, condivisione.
E’ infatti nella disciplina degli accordi quadro che le fonti comunitarie stabiliscono a quali condizioni il contratto stipulato fra un’amministrazione aggiudicatrice (sia essa o meno una centrale di committenza) ed un operatore economico all’esito di una gara possa essere utilizzato da amministrazioni aggiudicatrici diverse, prevedendo che queste debbano essere chiaramente individuate nell’avviso di indizione di gara (art. 33 comma 2 direttiva 24/2014) anche quando la stessa venga bandita da una centrale di committenza (la quale dovrebbe preventivamente rendere identificabili alle imprese interessate le identità delle amministrazioni aggiudicatrici che potenzialmente potrebbero far ricorso all’accordo quadro e la data in cui le stesse hanno acquisito il diritto di avvalersene – 60° considerando direttiva 24/2014).
Tale disciplina, pur essendo dettata con specifico riguardo agli accordi quadro, è espressione del più generale principio comunitario di pubblicità che sta alla base di tutti i confronti concorrenziali e risulta quindi applicabile anche nel caso in cui il contratto aperto non abbia carattere normativo ma definisca in modo puntuale quantità e qualità delle prestazioni da eseguire. (…)
La giurisprudenza amministrativa ha già affermato che la adesione, in forza di specifica clausola, ad un contratto stipulato da altra amministrazione aggiudicatrice ha come presupposto l’identità dell’oggetto dei due contratti o, comunque, che le prestazioni acquisite attraverso l’estensione siano determinabili in base a criteri trasparenti che possano evincersi dalla stessa lex specialis in modo che nessuna incertezza possa sussistere al riguardo (TAR Toscana, III, 183/ 2017; Cons. Stato, V, 663/2014).
E che, appare incompatibile con il modulo della adesione una rinegoziazione delle condizioni contrattuali operata sulla base di scelte discrezionali della stazione appaltante che non siano state oggetto di un previo confronto concorrenziale aperto a tutte le imprese in possesso dei necessari requisiti.
Tali affermazioni trovano, peraltro, supporto anche nella disciplina dell’accordo quadro (che come si è detto può costituire l’unico paradigma normativo di riferimento in cui inquadrare la fattispecie della adesione) nella quale è chiaramente previsto che il contenuto dei contratti esecutivi può essere specificato in una fase successiva ma solo se e nella parte in cui ciò sia espressamente previsto e consentito nei documenti di gara relativi all’aggiudicazione dell’accordo base.

1) Programmazione dell’attività contrattuale – Funzione – Vincolatività; 2) Appalto aperto – Adesione postuma – Finalità – Amissibilità – Condizioni (art. 21 , art. 38 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 06.02.2017 n. 183

1) Sotto altro profilo occorre osservare che la programmazione triennale della attività contrattuale che gli enti pubblici sono tenuti ad effettuare non ha la funzione di vincolare gli stessi ad una particolare procedura di affidamento ma serve per razionalizzare e rendere più efficiente l’impiego delle risorse pubbliche attraverso una ricognizione preliminare dei bisogni, la loro graduazione, e la destinazione delle disponibilità finanziarie a soddisfarle nell’ordine di priorità prestabilito (come è dimostrato dal fatto che eventuali commesse non previste dal programma devono essere alimentate con risorse nuove).
Il vincolo che deriva dalla programmazione attiene, quindi, al rapporto fra spesa e bisogni e non riguarda, invece, le procedure di affidamento che gli enti, in conformità alla legislazione nazionale ed europea, sono tenuti a seguire.

2) La censura svolta dalla ricorrente porta nuovamente alla attenzione di questo Tribunale la questione della ammissibilità della prassi della cd. “adesione postuma” (ovverosia l’affidamento di una commessa pubblica ad un’impresa selezionata con gara pubblica da altra amministrazione) ed i limiti in cui la stessa può essere considerata come mezzo di affidamento alternativo allo svolgimento di una procedura pubblica da parte della amministrazione aderente.
Prima di esaminare il merito della questione occorre preliminarmente sgomberare il campo dalla asserita inammissibilità dell’impugnazione a valle della procedura di adesione senza la previa impugnazione della clausola contrattuale, avendo il Consiglio di Stato già chiarito che la mera introduzione, nel contratto, della clausola che consente future ed ipotetiche adesioni non arreca alcun pregiudizio concreto ed attuale ai soggetti che partecipano alla procedura ad evidenza pubblica volta all’aggiudicazione della fornitura o del servizio, ancora ad essi non aggiudicato neppure nella sua previsione non estesa (Cons. Stato, III, 4387/2016).
Ciò premesso occorre evidenziare che la giurisprudenza della prima Sezione di questo Tribunale, nel giudicare proprio della specifica clausola estensiva del contratto in questione, ne ha escluso la legittimità ritenendo che l’affidamento per adesione postuma non sarebbe consentito da alcuna disposizione di legge (nemmeno quelle riguardanti le centrali di committenza) non rientrando fra le deroghe al principio della gara pubblica stabilito dalla normativa nazionale e comunitaria.
Di contrario avviso è andato, tuttavia, il giudice d’appello il quale ha osservato che l’adesione al contratto stipulato da una centrale di committenza non costituirebbe una deroga o una violazione al principio della concorsualità degli affidamenti sostanziandosi in un “contratto ad oggetto multiplo” messo in gara da un’unica amministrazione aggregatrice che consentirebbe di evitare sia alle ulteriori amministrazioni aderenti che alle imprese gli oneri connessi ad una pluralità di “procedure fotocopia” riguardanti servizi sostanzialmente identici o analoghi.
Si tratterebbe, quindi, di una prassi che, se svolta entro i limiti che le sono propri, non violerebbe le regole pro concorrenziali dell’ordinamento comunitario e troverebbe un solido fondamento normativo nelle plurime disposizioni di quello interno che, ai fini del contenimento della spesa e della razionalizzazione dell’impiego delle risorse pubbliche, prevedono sistemi di concentrazione delle gare, istituendo centrali di committenza alle quali le singole stazioni appaltanti hanno l’obbligo di aderire.
La sentenza del Supremo consesso si è, tuttavia, pronunciata sulla astratta ammissibilità dell’affidamento per adesione postuma ma non ha per nulla voluto innovare rispetto ai propri precedenti (puntualmente richiamati) che hanno sancito i limiti del ricorso al modulo di cui si discute.
Invero, l’appalto aperto può svolgere la sua funzione di “contratto ad oggetto multiplo” volto evitare il ripetersi di inutili “bandi fotocopia” solo se l’oggetto delle prestazioni che l’impresa vincitrice potrà essere chiamata ad eseguire in favore di altre stazioni appaltanti sia determinato o determinabile in base a criteri trasparenti che possano evincersi dalla stessa lex specialis in modo che nessuna incertezza possa sussistere al riguardo (Cons. Stato, V, 663/2014).
Invece, ove l’oggetto delle prestazioni esigibili dalle amministrazioni aderenti e della relativa remunerazione sia lasciato in tutto o in parte a determinazioni successive operate sulla base di scelte discrezionali, che non siano meramente attuative di criteri già puntualmente definiti nella legge di gara, non si è più al cospetto di un contratto ad oggetto determinato ma multiplo ma di un nuovo affidamento basato su valutazioni di convenienza che non sono state oggetto di confronto concorrenziale (si veda sul punto la comunicazione congiunta AGCM e ANAC del 21/12/2016).
E del resto la funzione svolta dalle centrali di committenza non può che essere quella svolgere gare finalizzate a stipulare contratti le cui prestazioni siano devolute alle singole amministrazioni che ad essa fanno capo a condizioni economiche predeterminate e non certo quella selezionare imprese con cui gli enti mandanti possano liberamente negoziare il corrispettivo delle attività offerte secondo un sinallagma che non rinvenga nel contratto iniziale la sua compiuta e trasparente definizione.