Consiglio di Stato, sez. V, 18.03.2016 n. 1116

Nonostante la questione sia all’attenzione della Corte di Giustizia, nella vicenda in esame il Collegio ritiene necessario, perché propedeutico alla soluzione della presente controversia, un pronunciamento dell’Adunanza Plenaria sulla corretta interpretazione dell’art. 99, comma 3, c.p.a., ponendo, pertanto, i seguenti quesiti di diritto: I) se in costanza di un principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria, in presenza di una verifica espressa della rispondenza anche alla disciplina dell’Unione Europea, che venga sospettato di contrasto con la normativa dell’Unione Europea, la singola Sezione deve rimettere la questione ai sensi dell’art. 99, comma 3, c.p.a., oppure può sollevare autonomamente, quale giudice comune del diritto dell’Unione europea, una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia; II) se in costanza di un principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria, in assenza di una verifica espressa della rispondenza anche alla disciplina dell’Unione Europea, che venga sospettato di contrasto con la normativa dell’Unione Europea, la singola Sezione deve rimettere la questione ai sensi dell’art. 99, comma 3, c.p.a., oppure può sollevare autonomamente, quale giudice comune del diritto dell’Unione europea, una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia.

15. Tanto premesso sulla questione relativa ai rapporti tra Adunanza Plenaria e Corte di Giustizia, il Collegio ritiene necessario porre un ulteriore quesito di diritto all’Adunanza Plenaria, affinché possa, eventualmente, rivedere il principio di diritto enunciato con la propria sentenza n. 9/2015. Quest’ultima ha escluso la doverosità dell’uso dei poteri di soccorso istruttorio nei casi in cui la fase procedurale di presentazione delle offerte si sia perfezionata prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria 20 marzo 2015 n.3,con la quale è stato chiarito che l’obbligo, codificato all’art.87, comma 4, d.lgs. cit., di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale si applica anche agli appalti di lavori. La sentenza in questione come sopra accennato ha ritenuto che il suddetto obbligo assistito da una sanzione esclusiva si applichi non solo per gli appalti di forniture e di servizi, ma anche per gli appalti di lavori. A bene vedere la citata sentenza n. 3/2015, giunge ad estendere al settore dei lavori pubblici una regola che ritiene il legislatore abbia non solo espressamente previsto per gli appalti di servizi e di forniture, ma la cui violazione si assistita da una sanzione espulsiva. Questa premessa accede ad un orientamento giurisprudenziale non univoco, dal momento che in precedenza la sentenza del Consiglio di Stato, 18 ottobre 2013, n. 5070, aveva concluso in senso opposto, statuendo che: “In sede di appalti diversi dai lavori pubblici, nel caso in cui non vi è una comminatoria espressa di esclusione, ove sia omesso lo scorporo matematico degli oneri di sicurezza dell’offerta il relativo costo, in quanto coessenziale e consustanziale al prezzo offerto, rileva proprio ai soli fini dell’anomalia di quest’ultimo, nel senso che, per scelta della Stazione appaltante (da interpretare sempre a favore del non predisponente), il momento di valutazione degli oneri stessi non è eliso, ma è posticipato al sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta nel suo complesso”. In altra pronuncia il Consiglio (Cons. St., Sez. III, 19 gennaio 2012, n. 212) ha ritenuto che la mancata indicazione dei costi per la sicurezza conduca all’esclusione dalla procedura di gara, se la lex specialis dispone espressamente in tal senso. In altra ancora, invece, si è concluso per la portata non escludente dell’omissione nel caso di confusione imputabile alla stessa amministrazione (Cons. St., Sez. III, 10 luglio 2013, n. 3706).

Secondo l’orientamento maggioritario, invece, (cfr. Cons. St., Sez. III, 28 agosto 2012, n. 4622; Cons. St., Sez. III, 20 dicembre 2011, n. 6677) anche in mancanza di una comminatoria espressa nella disciplina speciale di una gara d’appalto, l’inosservanza della prescrizione primaria stabilita dall’art. 87 comma 4 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, che impone l’indicazione preventiva dei costi di sicurezza, implica la sanzione dell’esclusione in quanto rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti e impedisce all’Amministrazione un adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa.

Una simile impostazione che trascura del tutto il comportamento dell’amministrazione che induca in errore i concorrenti, non prevedendo né un obbligo di indicazione dei costi per la sicurezza nella lex specialis, né una correlata comminatoria di esclusione in caso di inadempimento del detto obbligo e formulando un modulo che non preveda l’indicazione della voce in questione, potrebbe risultare contrastante con il diritto dell’Unione Europea. Pare, peraltro, opportuno rammentare che in materia di appalti di lavori pubblici, nelle more della redazione della presente pronuncia TAR Piemonte, sez. II, 16 dicembre 2015, n. 1745; TAR Molise, sez. I, 12 febbraio 2016, n. 77; TAR Marche, sez. I, 19 febbraio 2016, n. 104 hanno proposto una questione pregiudiziale ex art. 267 TFUE. (…)

Nella fattispecie, quindi, è opportuno sollecitare l’intervento dell’Adunanza Plenaria, affinché quest’ultima possa rivedere il proprio orientamento o interrogare sul punto la Corte di Giustizia. Infatti, il principio di diritto enunciato con la sentenza dell’Adunanza Plenaria, n. 9/2015, potrebbe risultare in contrasto con i principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza. Del resto, la stessa Adunanza Plenaria nel valutare la sussistenza di altre ipotesi di esclusione a carico dei concorrenti ha precisato che una simile conseguenza possa derivare solo dalla espressa previsione della regola che si assume violata all’interno del bando di gara ovvero, qualora un simile previsione non fosse stata precedente specificata in seno alla lex specialis, solo in caso di violazione sostanziale del precetto.È, pertanto, opportuno sottoporre all’Adunanza Plenaria, il seguente quesito di diritto: I) se il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 9/2015, è rispettoso dei principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, dei principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché dei principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza.